裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度上訴字第五九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 曾泰源 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十三年度訴字第三四號中華民國九十三年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二八０二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續販賣第一級毒品及第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。販賣第一級及第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元及陸仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話貳支、空袋貳佰貳拾貳只、帳冊壹本，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「 阿匡 」、「 阿光 」，曾於民國（下同）八十九年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑一年，於九十一年一月二十一日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。復意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於下列時地，販賣第一、二級毒品：（一）九十二年九月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣新台幣（下同）五千元之第一級毒品海洛因予 謝華安 。（二）九十二年九月五日晚上九時許，在花蓮市國賓飯店附近，販賣二千元之第一級毒品海洛因予 蕭良珠 。（三）九十二年九月九日晚上七時許，在花蓮市國賓飯店附近，販賣二千元之第一級毒品海洛因予蕭良珠。（四）九十二年十月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，同時販賣三千元之第一級毒品海洛因及二千元之第二級毒品安非他命予謝華安。（五）九十二年十一月十日，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○號，販賣三千元之第二級毒品安非他命予丁○○。（六）九十二年十一月十一日，在花蓮火車站停車場，販賣一千元之第二級毒品安非他命予丁○○。嗣於九十二年十一月十九日下午四時五十分許，在花蓮縣○○鄉○○村○○路與南海一街旁工地，為警查獲甲○○轉讓第一級毒品海洛因予 劉仁光 （轉讓毒品部分業經原審判決確定），在甲○○身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二小包（淨重０點六九公克）、第二級毒品安非他命二小包（含袋重三點五公克，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分，業經原審以九十三年度訴字第二一號判處有期徒刑一年三月確定在案）；復於花蓮市○○○○街○○○號甲○○住處扣得甲○○販賣毒品所用之行動電話二支、空袋二百二十二個、帳冊一本。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告矢口否認上揭犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，謝華安部分，是我朋友綽號 阿貴 打電話給我，問我有沒有辦法調到安非他命，他朋友要，約我過去中美超商，我過去時，阿貴與謝華安在那裡，謝華安就問我有沒有辦法拿到五千元的安非他命，我說調調看，在他面前打電話給 黃信彰 ，黃信彰約我到後火車站富強超商，我就直接載謝華安一同過去富強超商，謝華安在車上將五千元交給我，我在超商那邊把錢給黃信彰，拿到貨後回到車上就直接交給謝華安，是在九十二年十月份，我只幫謝華安調這一次，以後沒有再幫他調貨。蕭良珠部分，是在九十二年九月份，黃信彰在高雄打電話給我，拜託我幫蕭良珠調海洛因，我有打電話給朋友綽號 阿寶 ，叫阿寶把海洛因送到花蓮國賓飯店前的摩奇地，我就請朋友 胡賢昌 載我過去，到了摩奇地之後，我打電話給住在國賓飯店的蕭良珠，她出來後把二千元交給我，我走到阿寶開的車子旁邊，把錢交給車子裡面的阿寶，阿寶交一包海洛因給我，我就直接轉交給蕭良珠，沒賺蕭良珠的錢，只是幫忙調貨而已；第二次沒有調取成功，但我有先拿一點點海洛因給蕭良珠，用香菸抽的，蕭良珠沒有給我錢。丁○○部分，是九十二年十一月十日丁○○打電話給我，要我幫他調三、五元的安非他命，我聯絡丙○○一起到丁○○家，要丁○○直接跟丙○○交易，丁○○當場跟我借三千元，我就直接拿給丙○○，丙○○把三千元的安非他命拿給我，我就交給丁○○；九十二年十一月十一日是丁○○打電話給我，問我有沒有安非他命，我就叫他過來，拿一千元的安非他命給他，但是沒有跟他拿錢云云。
二、經查：
（一）被告於九十二年九月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣五千元之第一級毒品海洛因予謝華安；又於九十二年十月間某日，在同一地點，同時販賣三千元之第一級毒品海洛因及二千元之第二級毒品安非他命予謝華安等情，業據證人謝華安於原審結稱：我聽朋友說被告那裡有毒品，所以我就打電話給他，和他約地點碰面，我是要跟他買毒品，他就說他朋友有毒品，他要去跟朋友調貨給我，第一次是九十二年九月份，向被告拿五千元海洛因，第二次是九十二年十月份，同時向被告拿海洛因三千元及安非他命二千元，地點都是在花蓮後火車站，我在車上拿錢給被告，被告下車去拿毒品，等了約五至十分鐘後就拿到毒品，但我不知道被告到何處拿毒品，也不知道是誰拿毒品給他等語明確（原審卷二第十一至十七頁）。被告就謝華安為向其購買毒品曾在車上交給伊五千元一節，亦不爭執。足見謝華安之證詞，並非無中生有。雖然被告辯稱其只是幫謝華安向黃信彰調貨而已，惟被告與謝華安非親非故，縱因朋友阿貴之關係，幫忙謝華安調貨，亦無無償轉讓謝華安而甘冒法紀之理；況謝華安並非直接將價金交給黃信彰，而係交給被告，購得之毒品也是由被告交給謝華安，則被告與謝華安之間已成立買賣毒品之關係，自不因被告交給謝華安之毒品係向黃信彰調取而有所不同；且被告既向謝華安收取購買毒品之價金，其有從中賺取差價牟利之意圖，亦已明顯。所辯幫忙調貨云云，無非避就之詞，殊不可信。又被告雖又辯稱謝華安係因警員以不移送謝華安之尿液驗出嗎啡陽性反應為條件，要脅謝華安咬出被告販賣毒品，謝華安始供出曾向被告購買毒品，並舉證人 許新祺 、乙○○為證；證人許新祺、乙○○於本院亦均證稱謝華安於九十年三月十二日被警借訊後返回花蓮看守所時，曾向被告說他有咬被告販賣毒品，並說警察拿他的驗尿結果交換條件，如果沒有咬被告的話，就要把他移送云云。惟證人謝華安已於原審證述沒有和警察有何條件交換等語；且被告既已供承曾向謝華安收取購買毒品之價金，可見並非謝華安憑空誣陷，是被告此部分辯解及許新祺、乙○○之證詞，亦係卸責及迴護之詞，不足採取。
（二）被告於九十二年九月五日晚上九時許及九月九日晚上七時許，在花蓮市國賓飯店附近，各販賣二千元之第一級毒品海洛因予蕭良珠等情，業經證人蕭良珠於警詢時供述：0000000000號是我的電話，0000000000號是黃信彰的電話，被告的電話是黃信彰告訴我的，九十二年九月五日二十一時二十五分之電話譯文是我打0000000000號電話給被告購買毒品，他拿海洛因給我，價格數量我忘了，我跟他拿大部分都是二、三千元；九十二年九月九日十九時十三分這通電話也是我向被告購買毒品海洛因，我與被告交易毒品二、三次，每次是二千到三千元，他都送去國賓飯店前面給我等語（原審卷一第二四三至二五六頁）。復於原審結陳：我綽號叫 小夢 ，有施用海洛因，我有經過黃信彰的介紹向被告買過毒品，他有給我被告的電話，我本來要跟黃信彰買毒品，結果他不在花蓮，所以他給我被告的電話，我向被告買毒品二次，九十二年九月五日二十一時二十五分這通電話就是向被告買毒品，他有拿來給我，是約在我家對面國賓飯店對面的摩奇地泡沫紅茶店；九十二年九月九日十九點十三分、二十時七分、二十時二十九分、二十時四十五分、二十時五十五分之監聽譯文，是我跟被告通話，印象中這次毒品他也是送到摩奇地，這二次毒品的價格，一次約二、三千元，我不知道被告向他人拿海洛因的價格，我和被告不熟等語明確（原審卷二第一一０至一一六頁）。且有被告和蕭良珠於九十二年九月五日及九月九日通話之花蓮縣警察局執行通訊監察案件譯文表在卷足稽（原審卷一第二七０、二七六至二七八頁）。被告對於證人蕭良珠之警詢筆錄及上開通訊監察譯文均表示無意見（原審卷第三七一頁），依法即有證據能力。又被告於警詢時亦供承總共有二次將海洛因交給蕭良珠，每次都收二千元（警卷第二十一頁）。足見蕭良珠之前開證詞非虛。被告雖辯稱第一次只是幫忙蕭良珠調貨而已，沒賺蕭良珠的錢，第二次沒有調取成功，只有先拿一點點海洛因給蕭良珠，蕭良珠沒有給錢云云；惟此與其在警詢時承認二次將海洛因交給蕭良珠，每次都收二千元之供述不同。又被告既向蕭良珠收取購買毒品之價金，復直接交付海洛因給蕭良珠，彼此之間已成立買賣毒品之關係，自不因被告交給蕭良珠之毒品係向阿寶調取而有所不同；且被告與蕭良珠並不熟識，自無平白替蕭良珠調貨而甘冒觸法之理，其既向蕭良珠收取購買毒品之價金，其有從中賺取差價牟利之意圖，亦已明顯。所辯無非避就之詞，非可採信證人蕭良珠雖於原審改稱第二次被告有拿一點點毒品給我試用，這次我沒給錢，惟與通訊監察譯文之記載不符，且與被告及蕭良珠先前於警詢時之供詞不同，難以採信。其請求再傳訊證人胡賢昌，欲證明其沒有賺取利益，已無必要。
（三）被告於九十二年十一月十日，在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○號，販賣三千元之第二級毒品安非他命予丁○○；復於九十二年十一月十一日，在花蓮火車站停車場，販賣一千元之第二級毒品安非他命予丁○○等情，業據證人丁○○於警詢時供陳：我吸食的安非他命是向被告買的，九十二年十一月十日及同年月十一日，我有打電話給被告，是我要向被告買安非他命等語（偵查卷第五十三至五十五頁）；復於偵查之初證稱：我有向被告購買安非他命，大概是在九十二年十一月等語（偵查卷第八十八頁）；又於本院證稱：我在警詢中說有向被告買過二次，就是在九十二年十一月十日及九十二年十一月十一日兩天，警察問我是不是有買二次，事實上是有，九十二年十一月十日這一次是買三千元，本來我打電話給被告是要跟被告買安非他命，九十二年十一月十一日這一次實際上有跟被告買一千元的安非他命，是在花蓮火車站的停車場跟他買的，但沒給他錢，後來我用東西還他等語明確。被告對於丁○○之警詢、偵查筆錄表示無意見（原審卷第二一０頁），依法即有證據能力。另就其曾於上開時地交付三千元及一千元之安非他命給丁○○一節，亦不諱言。足見丁○○上開供詞並非虛假。縱如被告所言，丁○○買三千元安他他命之錢，係先向被告所借，亦僅屬另一借貸關係，被告既將丁○○欲向其購買之安非他命直接交付丁○○，二人之間已成立買賣安非他命之關係，自不因被告交給丁○○之安非他命係向丙○○拿取而有所不同；況被告於警詢、偵查及原審均未提及丙○○之人，僅供稱係與丁○○合夥買毒品或彼此借調毒品。是被告所辯其聯絡丙○○一起到丁○○家，要丁○○直接跟丙○○交易，丁○○當場跟其借三千元，其就直接拿給丙○○，丙○○把三千元的安非他命拿給伊，伊就交給丁○○云云，無非卸責之詞；證人丁○○及丙○○於本院就被告所辯情節所為相同之敘述，亦係迴護之詞，均不可信。丁○○於偵查及原審另稱跟被告拿毒品是指跟被告借毒品或合夥買毒品一節，已互為矛盾，顯不可採。再就丁○○向被告購買一千元安非他命部分，丁○○雖未當場付款，惟事後既以其他東西抵債，亦已成立買賣安非他命之關係。
（四）查毒品海洛因及安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物。被告茍無營利意圖，衡情應不至甘冒被處重刑之危險，而平白從事海洛因及安非他命之買賣，是其從中賺取價差牟利之意圖及事實，已極顯然。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於九十二年十一月十一日販賣安非他命一千元丁○○部分，檢察官認係觸犯上開條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告所犯多次販賣海洛因及安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並分別就法定本刑為死刑、無期徒刑以外之部分加重其刑。又被告一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告曾於八十九年間因毒品案件，經法院判處有期徒刑一年，於九十一年一月二十一日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分以外，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟認定被告販賣蕭良珠海洛因二次各為三千元，及認定被告販賣丁○○安非他命二次各為五千元部分，與事實不符；又被告係同時販賣海洛因及安非他命予謝華安，原審未依想像競合犯論處，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即應撤銷改判。爰審酌被告素行不良，為謀取私利，竟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予他人，影響他人健康，及其販賣毒品之次數、所得利益暨犯罪後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。再被告販賣海洛因予謝華安五千元及三千元，販賣蕭良珠海洛因二次各二千元，總共販賣海洛因所得為一萬二千元；又被告販賣安非他命予謝華安二千元，販賣安非他命予丁○○三千元及一千元，總共販賣安非他命所得為六千元，均如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話二支、空袋二百二十二只、帳冊一本，均係供被告聯絡販賣毒品等所用之物，亦如前述，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另在被告身上扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因二小包（共淨重０點六九公克）、第二級毒品安非他命二小包（含袋重三點五公克）部分，業經原審以九十三年度訴字第二一號判處被告有期徒刑一年三月，並宣告沒收銷燬上開毒品確定在案，此有上開判決書乙份在卷可稽，上開扣得之毒品，雖屬違禁物，但與本案無關，且業經判決沒收銷燬之，則本案毋庸併予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告基於營利之概括犯意，於九十二年九月二十二日，在花蓮縣壽豐鄉壽豐村壽農四十六號，販賣第二級毒品安非他命一千元予 鍾鎮發 一次，因認被告此部分連續觸犯上開條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告尚有販賣安非他命予鍾鎮發之犯行，無非係以證人鍾鎮發警詢時之證詞及監聽譯文為主要論據。訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊係和鍾鎮發一起吸食毒品等語。查證人鍾鎮發雖於警詢時供稱：九十二年九月間我向被告買過一次一千元的安非他命，送到我壽豐鄉壽豐村壽農四十六號住處，九十二年九月二十二日監聽譯文係我以0000000000號打電話給被告買安非他命，我曾向他買過一次海洛因，但他糖加太多，我怕施用後會出事，所以不敢跟他買海洛因等語；然參酌 鍾振發 於九十二年九月二十二日十六時十九分十九秒，以上開電話撥打給被告之監聽譯文：「鍾鎮發稱：喂，阿匡我五分鐘到。」「被告稱： 文正 身上有沒有硬的。」「鍾鎮發稱：我問一下，沒有，只有軟的。」「被告稱：我要去調東西，我要忙！」「鍾鎮發稱：你在忙！沒關係我們先過去」，尚難逕予認定證人鍾鎮發係向被告購買安非他命。是公訴人認被告有販賣安非他命予鍾鎮發之情事，僅有證人鍾鎮發於警詢時之供述，並無其他積極證據足資佐證，然公訴以此部分與被告前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，因不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十七條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十四年六月二十一日
審判長法官吳鴻章
法官蔡勝雄法官林慶煙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十四年六月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
施用煙毒成癮，於犯罪未發覺前，自動向檢察官或司法警察機關請求勒戒，於斷癮後經調驗確已戒絕者，免除其刑。
施用煙毒成癮，於犯罪未發覺前，自動向指定之勒戒處所請求勒戒並已斷癮，經勒戒處所通知該管檢察官調驗確已戒絕者，視同自首，準用前項規定。
施用煙毒，於犯罪未發覺前，向檢察官或司法警察機關自首者，減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第十九條：
審判機關對於觸犯本條例之案件，應先於其他案件審判之。