裁判字號：最高法院98年台上字第1505號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一五０五號上訴人台灣高等法院 花蓮 分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年十二月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第四四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重論被告以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年；又連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月；同時定應執行之刑有期徒刑拾壹年；並分別為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：（一）、對於沒收犯罪所得，應否扣除成本，衡諸立法例，殆採否定理論。但為避免罪刑不均衡之情況，則採認「沒收相當性原則」以為衡平。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」關於犯罪所得之沒收，司法實務見解，亦以犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提併論，認為凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定意旨符合。原判決主文諭知被告連續販賣第一級毒品，所得新台幣（下同）壹萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實認定被告於民國九十二年十月間某日販賣五千元海洛因予 謝華安 ，於九十二年十月間某日同時販賣三千元之海洛因及二千元之安非他命予謝華安，又於九十二年九月五日晚上九時許，先向 劉清保 取得一千五百元之海洛因後，以二千元之價格出售予 蕭良珠 ，賺取五百元之利益（見原判決第二頁第一至九行）；而理由說明：「被告販賣海洛因予謝華安五千元及三千元，惟其另販賣安非他命予謝華安二千元部分因與第二次販賣海洛因部分認係裁判上一罪，故應合併計算其所得為五千元，另被告販賣予蕭良珠海洛因一次二千元，惟實際得利為五百元，故總共販賣海洛因所得為一萬零五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見原判決第二十一頁第十五至二十三行）。關於犯罪所得之沒收，就九十二年九月五日晚上九時許，販賣予蕭良珠海洛因部分，扣除成本一千五百元，僅沒收利得五百元，衡諸上開說明，適用法則已有可議。另就九十二年十月間某日販賣五千元海洛因，及於九十二年十月間某日同時販賣三千元之海洛因及二千元之安非他命予謝華安部分，卻沒收販賣毒品所得之全部賣價，未扣除成本，亦有理由矛盾之違法。（二）、刑事訴訟法第三百七十條明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之，由被告上訴僅限於因原審判決適用法條不當而撤銷者，始可諭知較重之刑，別無例外。本件被告因連續販賣第二級毒品罪，累犯，經第一審法院判處有期徒刑柒年，被告不服提起第二審上訴，原判決以第一審認定被告販賣 蘇文筆 安非他命二次各為五千元部分，與事實不符；又被告係同時販賣海洛因三千元及安非他命二千元予謝華安，第一審未依想像競合犯論處，亦有未合，予以撤銷改判（見原判決第二十頁倒數第一至七行），仍適用第一審法條，論以連續犯，所認定之犯罪情節已屬較輕，乃量處較第一審判決為重之有期徒刑柒年貳月，又未說明諭知較重之刑之理由，顯有違不利益變更禁止原則。（三）、毒品危害防制條例第十七條規定，犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。倘因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒販者，自得執此邀本條規定之寬減。依原判決認定，被告於查獲後曾於警詢及偵查中供出毒品來源即上手為劉清保，且依調閱之劉清保違反毒品危害防制條例案卷資料，實施監聽及搜索劉清保之時間確係在被告供出劉清保之後，而檢察官起訴書（台灣花蓮地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第五二三、五二五號）「證據清單及待證事實」編號一、二，分別列舉被告於警詢或偵查中之證詞，資為劉清保與 賴竹君 共同連續販賣第一、二級毒品之證據方法，劉清保所涉犯行，經原審法院論以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，又共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾參年，定應執行之刑無期徒刑，並為相關從刑之宣告，分別有筆錄、監聽、搜索扣押資料、起訴書及判決書可憑。如果無訛，被告是否供出毒品來源，因而破獲，即有詳加查明之必要。原判決僅以劉清保一案之判決，認定販毒對象並無本件被告，遽認該案非因被告供述而破獲，難謂允洽。（四）、未經起訴之犯罪，除與起訴之犯罪有審判不可分之關係外，法院不得加以審判，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；又刑事訴訟法第二百六十五條之追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第七條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效。而同法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判而言，毋庸適用第二百六十五條之規定，自不發生追加起訴之問題。本件起訴書犯罪事實雖載「甲○○基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自不詳時間起至民國九十二年十一月十九日止，連續在花蓮縣市等地，販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予蘇文筆等人（詳如附表）」等情。惟觀之該附表編號一、二、三，僅於所載時地先後販賣安非他命予蘇文筆、 鍾鎮發 、 楊憲忠 ，並無販賣海洛因之時間、地點及對象等事實，起訴販賣第一級毒品海洛因之事實即有瑕疵，而檢察官於第一審審理中，除擴張有關轉讓第一、二級毒品之犯罪事實外（見一審卷（一）第一０七、二二一頁），就販賣第一級毒品海洛因部分，僅於九十三年四月十六日第一審準備程序中陳述：起訴書附表即是被告販賣安非他命之犯行；謝華安部分是販賣海洛因、安非他命，並從監聽譯文可證被告並有販賣海洛因，但因無法得知電話使用人而查知吸毒者（見一審卷一第一三四頁）；同年月二十二日準備程序中陳述：就販賣海洛因、安非他命部分如起訴書附表內所載及謝華安及其他不詳姓名年籍資料之人（見一審卷一第二０八頁）；另於九十三年五月三日提出調查證據聲請書，檢附蕭良珠警詢筆錄、監聽譯文、錄音帶及錄影帶，證明被告於九十二年九月五日、同年九月九日下午七時十三分，分別販賣海洛因予蕭良珠之事實（見一審卷一第二四一、二四二頁）；似與追加起訴之法定程式不符，則原審分別就事實一（一）九十二年十月間某日，在花蓮縣花蓮市後火車站附近，販賣五千元之海洛因予謝華安；事實一（二）於九十二年十月間某日，復在花蓮縣花蓮市後火車站附近，同時販賣三千元之海洛因及二千元之安非他命予謝華安；事實一（三）九十二年九月五日晚上九時許，以其所有之0000000000號行動電話與蕭良珠聯絡，相約在花蓮市國賓飯店附近，先向劉清保取得一千五百元之海洛因後，以二千元之價格出售予蕭良珠，賺取五百元之利益等犯罪事實，併予審理論罪科刑，復就被告於九十二年九月九日晚上七時許，以其所有之0000000000號行動電話與蕭良珠連繫，相約在花蓮市國賓飯店附近，販賣二千元之海洛因予蕭良珠，所涉犯行不另為免訴之諭知，是否均在起訴範圍，未予敘明理由及依據，洵有理由不備之違法。（五）、關於想像競合犯、修正前刑法之牽連犯或連續犯競合，即行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，採先連續後牽連或想像競合犯之處理原則，自應就其所犯之多數罪名，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，然後再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。原判決既認定被告連續販賣海洛因三次及連續販賣安非他命二次，均為連續犯，其中販賣海洛因一次同時販賣安非他命，為想像競合犯。然未依上開說明，先將其有連續關係者包括的認定以一罪論，再按想像競合之例，從一重處斷，乃先就販賣海洛因同時販賣安非他命一次，依想像競合犯從一重論以販賣海洛因罪，再分別論以連續販賣海洛因及連續販賣安非他命罪，各以一罪論後併合處罰，非無適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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