裁判字號：最高法院85年台覆字第156號刑事判決
裁判日期：民國85年07月12日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一五六號
被告甲○○男民國五十年
身分證統一編住台灣省台南（另案在台灣台南監獄執行中）右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十四日終審更審判決（八十五年度上更㈠字第四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第一二一六○、一一四五五、一一八九一、一三二二三號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十二年九月二十日八時許，在台南縣山上鄉南洲村南洲二○二號，販賣毒品海洛因一錢予 李永存 ，得款新台幣（下同）一萬五千元，又自八十二年九月間起至同年十月六日二時許，連續在台南縣左鎮鄉水果市場前廣場，販賣海洛因予 戴文宗 五次，每次得款七千元等情。因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定被告自八十二年九月間起至同年十月六日二時許，連續在台南縣左鎮鄉水果市場前廣場，販賣海洛因予戴文宗五次，每次得款七千元等情。但理由竟謂八十二年十月六日二時許之交易並未達成，因被告抵達現場後，發覺警員進行圍捕，乃駕車逃逸，並未得款，故認定被告販賣五次毒品給戴文宗，並不包括此次云云，致事實認定與理由論斷，互有出入，本院前次判決發回意旨已以指明，原判決顯有判決理由矛盾之違誤。㈡按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品之犯行，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所意思表示時，即認為已經著手販賣毒品之行為。本件同案被告戴文宗供稱：被警查獲後，我以000000000呼叫器號碼連絡「旺仔」（指被告甲○○），言明向他購買捌仟元的海洛因，並約定於八十二年十月六日凌晨二時在台南縣左鎮鄉水果市場前廣場交易。我依約帶同警方前往上述時、地，「旺仔」駕駛ＩＩ－○四四八號自小客車前來與我交易，當警方人員埋伏圍捕，被「旺仔」開車衝撞逃逸未查獲等語，所供如果屬實，被告與戴文宗間，就買賣毒品之內容已有意思表示，被告且已依約前往，顯然被告已著手於販賣毒品之行為，如被告着手販賣之毒品係其基於意圖營利之意思而販入者，則該次行為仍應成立販賣毒品既遂罪，否則，即應成立販賣毒品未遂罪，原判決未經詳細調查審認，遽謂被告於八十二年十月六日二時許之行為，不成立販賣毒品罪，自有不適用法則之違法。原判決認定事實與法律之適用既有不當，自屬無可維持，應予撤銷發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年七月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十八日