裁判字號：最高法院85年台覆字第155號刑事判決
裁判日期：民國85年07月12日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一五五號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月三十日終審更審判決（八十五年度上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一八○九二號），送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理由本件原判認定被告甲○○曾犯竊盜及違反藥物藥商管理法等前科，於民國八十三年間，以每台兩新台幣（下同）九萬元之價格，向綽號「阿城」之人購入毒品海洛因後，基於意圖營利之概括犯意，先因甲○○於八十三年八月上旬向 廖瑞賢 （已判決確定）借用十萬元未還，適廖瑞賢有施用海洛因，遂由甲○○自八十三年八、九月間，陸續將海洛因販賣予廖瑞賢多次，用以抵償積欠廖瑞賢之十萬元。抵償完畢後，甲○○又於八十三年十月二日及同年十月七日分別在台中市○○○○街○○○巷○○號住處，以每一小包一萬元之代價，出售海洛因各一小包予廖瑞賢；再於八十三年十月十六日，在其上開住處，以七千元之代價，出售海洛因一小包予廖瑞賢；又於八十三年十月十九日在其上開住處，以五千元之代價，出售海洛因一小包予廖瑞賢。嗣於八十三年十月二十日晚上七時許，在台中市○○區○○路二段七十三號（巨蛋保齡球館）前，經警發現甲○○可疑，在甲○○隨身攜帶之紙袋內扣得海洛因一大包（淨重三五一‧五八公克）等情。因而撤銷初審關於被告甲○○部分之判決，改判仍論被告連續販賣毒品罪（累犯），量處無期徒刑、宣告褫奪公權終身，固非無見。
惟查，㈠、依檢察官起訴書記載之犯罪事實，被告於八十三年十月二十日下午五時三十分許在其住處接獲綽號「大姐」者洽購海洛因之電話後，即携帶海洛因外出，旋於同日下午七時許，在台中市○○路○段○○○號巨蛋保齡球館前，尚未及交易，即為警查獲云云，倘使非虛，則被告於接獲「大姐」以電話洽購毒品後，即携帶毒品外出準備交付與「大姐」，似已著手販賣毒品之行為，此部分事實是否成立犯罪，原判決並未予以論列，僅於判決理由說明「無證據足認被告已著手販賣海洛因與綽號『大姐』之女子」一語而已，已難謂洽。且原判決理由論敍證人廖瑞賢被警查獲時，證稱查獲當日有一綽號「大姐」女子以電話與被告交談要購買海洛因，在交談過後，被告便出門等語，亦可為被告販賣海洛因之佐證一節（見原判決第四頁正面第十一行至第十四行），既認定上開廖瑞賢之證詞可採為被告販賣毒品之證據，則前述起訴事實指被告擬販毒與「大姐」部分，似非無證據可以證明，乃原判決理由復謂並無證據足認被告已著手販賣海洛因與「大姐」云云（見同上頁第十五、十六行），尤嫌判決理由矛盾。㈡、原判決理由稱，被告經濟能力不佳，却同時購入多達數百公克之海洛因，如僅供自已施用，實不合情理各情（見同上頁第六行至第八行），如果無訛，係認被告自始即意圖販賣營利而販入海洛因，惟其事實欄並未為如此之認定，不無出入，此與被告被訴販賣毒品與「大姐」部分之事實，如成立犯罪時，究應構成既遂或未遂罪責有關，而原審未詳細審究，亦屬疏誤。綜上所述，原審認定事實不當，仍應予撤銷發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年七月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十八日