裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第182號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第二一０四號中華民國九十六年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾有妨害自由、違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，又於民國八十五年九月七日、八十六年三月二十五日，因違反肅清煙毒條例等、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十五年度訴第五五四號、八十五年度訴字第一０五二號判決，各判處有期徒刑三年一月、七月（此八十五年度訴字第五五四號判決就上開二罪則併定應執行刑為有期徒刑三年四月）及五年六月確定，後上開三件確定判決，再經臺灣彰化地方法院以八十六年度聲字第一０三五號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑八年八月，經送監執行先於九十年一月十六日因縮短刑期假釋付保護管束出監，後又經撤銷假釋而尚須入監執行殘刑四年二月四日，並自九十一年十二月十三日起入監執行殘刑，迨至九十五年十二月十四日縮刑期滿執行完畢。復曾於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經同上院以九十一年度毒聲字第一八一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年十二月五日，經同上院以九十一年度毒聲字第二九八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十一年十二月十三日停止戒治付保護管束而出所，迨於九十二年七月二十一日因交付保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年八月五日，以九十二年度戒毒偵字第四四四號為不起訴處分確定。詎仍不知警惕，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年八月十一日晚間九時許，在其彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○○號住處內，以將少許之第一級毒品海洛因羼入香菸內再點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年八月十二日晚間十一時許，在同上住所內，以將少許之第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內再以火加熱吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年八月十四日下午四時許，經警持臺灣彰化地方法院法官所核發之搜索票，至彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○號旁之鐵皮屋執行搜索而查獲，其為警所採集之尿液經送檢驗，結果確呈現有嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案彰化縣警察局和美分局職務上製作之委託鑑驗尿液真實姓名對照表一紙及「詮昕科技股份有限公司」所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙，均無顯不可信情事，且與檢察官主張之事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○經本院合法傳喚未於審判期日到庭。惟查：上揭施用第一級毒品海洛因一次及施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯罪事實，業據被告分別於警、偵訊中及原審法院審理時均坦承不諱，而被告於九十六年八月十四日經警帶回後所採集之尿液經送檢驗，其結果確均呈現嗎啡陽性反應與甲基安非他命、安非他命陽性反應，有彰化縣警察局和美分局委託鑑驗尿液真實姓名對照表一紙及詮昕科技股份有限公司所出具之報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽。再參酌以海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥（毒）性倍於嗎啡。其經施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於施打海洛因之煙毒犯尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應，而一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量於尿中排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍「可能」被檢測出，此有憲兵司令部八十年五月七日（八十）鑑驗字第一七四六號函影本一份附卷可參。從而，被告於原審法院審理時自白其有於九十六年八月十一日晚間九時許，施用第一級毒品海洛因一次之犯行，核與事實相符，足堪採信。另參酌依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函解釋：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距離採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有該局函一紙附卷可參。從而，被告於原審法院審理時自白其有於九十六年八月十二日晚間十一時許，施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，核與事實相符，亦堪採信。又被告另曾於九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，再經同上院以九十一年度毒聲字第一八一七號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年十二月五日，經同上院以九十一年度毒聲字第二九八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於九十一年十二月十三日停止戒治付保護管束而出所，迨於九十二年七月二十一日因交付保護管束期滿，未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十二年八月五日，以九十二年度戒毒偵字第四四四號為不起訴處分確定，故被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再為施用第一、二級毒品之犯行，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因一次及施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行均洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是被告所為，核分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。查被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。次查被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末查被告前曾於八十五年九月七日、八十六年三月二十五日，因違反肅清煙毒條例等、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以八十五年度訴第五五四號、八十五年度訴字第一０五二號判決，各判處有期徒刑三年一月、七月（此八十五年度訴字第五五四號判決就上開二罪則併定應執行刑為有期徒刑三年四月）及五年六月確定，後上開三件確定判決，再經臺灣彰化地方法院以八十六年度聲字第一０三五號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑八年八月，經送監執行先於九十年一月十六日因縮短刑期假釋付保護管束出監，後又經撤銷假釋而尚須入監執行殘刑四年二月四日，並自九十一年十二月十三日起入監執行殘刑，迨至九十五年十二月十四日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，爰審酌被告前即有施用毒品之紀錄，經強制戒治後，仍不能戒除毒害，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯施用第一級毒品部分，判處有期刑九月；另就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑四月，併定應執行刑為有期徒刑一年。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年度臺上字第六六九六號、七十五年度臺上字第七０三三號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度臺上字第二四四六號裁判意旨參照）。被告上訴意旨以其前於警、偵訊中均坦承犯行，堪可證明業具悔意，其犯行乃一時之錯，且未成癮，實屬輕微。被告犯後並自動積極參與毒品減害計劃，自費前往署立彰化醫院參加美沙冬替代療法，如今效果卓著，被告已痛改前非，現有正常之職業，母親年邁平常生活起居需人照料，又育有一子，現就讀國民小學，正值叛逆之期，更需教養，端賴被告勉持全家生活。今被告一時糊塗誤觸法規，確應接受法律之制裁，惟上訴人有上陳諸因，請求撤銷原審判決，給予被告一次自新之機會，並逕裁定緩刑之諭知云云。然查：被告係於前案執行完畢後，五年內故意再犯本案之二罪，核與刑法第七十四條第一項所規定之緩刑要件不符，是本院依法自無從為緩刑之諭知，本件被告執上開理由，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月11日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴，其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國97年3月11日附錄本案論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。