臺灣高雄地方法院91年度訴字第1312號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1312號刑事判決

裁判日期：民國91年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第一三一二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第八六九號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○於民國八十八年間，因竊盜案件，經判處有期徒刑一年六月，於八十九年六月一日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○於八十七年間，因施用毒品之罪，經臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官聲請，由臺灣高雄地方法院（以下簡稱本院）以八十七年度毒聲字第二六七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢署檢察官於八十七年十月二十一日，以八十七年偵字第二二六六一號為不起訴處分確定，嗣於九十年間，復因連續施用第二級毒品安非他命案件，經本院於九十年五月三十日以九十年度簡上字第五０號判處有期徒刑六月在案（嗣已確定，然尚未執行）。詎其竟不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年五月三十一日（起訴書誤載為同年月二十二日，詳後述）起至同年十二月十二日晚間某時止，連續在高雄縣市等地點，以將安非他命置於玻璃球內以火燒烤後吸食所產生氣體之方式施用安非他命多次，平均一至二日施用一次，並另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年十二月十三日晚間十一時三十分許回溯二十四小時內某時（扣除受公權力拘束期間），在不詳地點施用海洛因一次，嗣為警於同年十二月十三日晚間九時許，在高雄市○○區○○路○號附近查獲。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固供承有於右揭時地連續施用安非他命之事實，惟矢口否認有施用海洛因犯行，辯稱：我最後一次在施用安非他命時，我朋友「忠仔」就在我身旁施用海洛因，可能因而使我不小心吸到海洛因云云。經查：
（一）被告為警查獲時所採尿液經檢驗之結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可憑（見警卷），佐以被告自承有連續施用安非他命等語，足認被告確有於右揭時地施用安非他命之犯行。
次查，前開尿液檢驗成績書上，已載明係以「免疫學分析法」、「ＧＣ＼ＭＳ方法」等方式分別檢驗，判定係呈嗎啡、甲基安非他命陽性，從而上開檢驗結果應無誤判之可能。再者，「若非共處於狹小、密閉之空間，並故意大量吸入該氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應」等情，業據法務部調查局八十二年十月一日（00）0（0）00000000號函示明確，是以被告辯稱：可能是因朋友「忠仔」在旁邊施用海洛因，所以尿液始呈嗎啡陽性反應一節，尚難採信。再者，海洛因施用入人體後，約於二十四小時內由其尿液中可驗出嗎啡陽性反應，此經憲兵司令部八十年三月二十五日（八０）鑑驗字第○九九九號函示明確，從而足認被告於九十年十二月十三日晚間十一時三十分採尿之時前回溯二十四小時內某時（扣除受公權力拘束期間），確曾施用海洛因一次，被告辯稱：未施用海洛因云云，不足採信。
（二）另查，被告於八十七年間，因施用毒品之罪，經高雄地檢署檢察官聲請，由本院以八十七年度毒聲字第二六七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由高雄地檢署檢察官於八十七年十月二十一日，以八十七年偵字第二二六六一號為不起訴處分確定，嗣於九十年間，復因連續施用安非他命案件，經判處有期徒刑六月確定在案（尚未執行），復於右揭時地再犯本案施用毒品（三犯）犯行等情，為被告所不否認，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，堪信為真實。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告之右揭犯行已可認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前之持有毒品行為，本應論以持有毒品罪，惟其持有毒品之行為為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。其連續多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪並依法加重其刑。其所犯上開二罪之間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。又被告於八十八年間，因竊盜案件，經判處有期徒刑一年六月，於八十九年六月一日縮刑期滿執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並就施用第二級毒品部分之刑遞加重之。審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒，認無繼續施用傾向而為不起訴處分後，竟未生警悟、悔改之心，猶為本案犯行，顯見其自律意志不堅，行為實不足取，然念及其所為係自我戕害行為，未損及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
三、公訴意旨另以：被告自九十年五月二十二日起至同年月三十日止，復有連續施用第二級毒品安非他命之行為，因認此部分犯行亦應論以施用第二級毒品罪嫌。按「案件曾經判決確定者，應為免訴之判決」，刑事訴訟法第三百零二第一款定有明文，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於同一案件之全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（參照最高法院三十二年上字第二五七八號判例）。經查，被告之前案判決係由本院於九十年五月三十日宣示判決，有九十年度簡上字第五０號判決一紙在卷可憑，是依前開說明，被告「自九十年五月二十二日起至同年月三十日」之連續施用安非他命犯行，應已為前案確定判決之既判力所及，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十一年六月十三日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳瓊芳中華民國九十一年六月十三日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。