裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第474號刑事判決
裁判日期：民國94年09月02日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
93年度上更(一)字第474號Ａ上訴人臺灣 嘉義 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告寅○○選任辯護人王進勝律師
黃淑芳 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人王進勝律師
黃淑芳律師 唐淑民 律師上訴人即被告乙○
甲○○戊○○子○○
壬○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一四○號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
寅○○共同對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
庚○○共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
乙○農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，所得不法利益新台幣捌萬捌仟柒佰伍拾元應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
甲○○農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，所得不法利益新台幣陸萬陸仟伍佰拾貳元應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
戊○○農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，所得不法利益新台幣柒萬貳仟玖佰捌拾捌元應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
子○○農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年，所得不法利益新台幣捌萬玖仟壹佰柒拾陸元應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
壬○農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年，所得不法利益新台幣柒萬玖仟伍百貳拾元應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、寅○○為嘉義縣竹崎鄉鄉民代表，負責議決及監督嘉義縣竹崎鄉之預算及審議決算報告等事務，庚○○係嘉義縣竹崎鄉公所秘書，協助鄉長執行預算事務，均為依據法令從事公務之人員，寅○○利用鄉民代表之身分，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，於民國八十九年十月四日以八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函提出嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，經由庚○○代行後，向嘉義縣政府爭取新台幣（下同）九十五萬元之工程經費，經嘉義縣政府八十九年十一月八日以八九府財務字第一三○一五○號函核准撥付（嗣經嘉義縣政府九十年一月二日以九十府財務字第○三五○號函核准撥付九十二萬六千九百元）。嘉義縣竹崎鄉公所招標後，於八十九年十二月二十七日由旭汌土木包工業負責人丁○○以八十八萬七千元得標，並於同年十二月三十日與丁○○簽訂龍山、復金等二村護岸道路工程契約。詎寅○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，為求順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，竟與嘉義縣竹崎鄉公所秘書庚○○，對於監督或主管之事務，明知違背法令，利用身分共同基於圖其他私人不法之利益，寅○○並基於行賄之概括犯意聯絡，均明知施工地點及施工內容應依簽約表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報請撥付款項之機關即嘉義縣政府之同意，竟於九十年一月八日寅○○以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由寅○○私自指定在如附表所示乙○等五人私人住宅及果園敷設水泥路面（包括駁坎及護欄），暨其他處所，秘書庚○○明知違背法令而核准，寅○○即要求乙○、甲○○、戊○○、子○○等人於九十年二月十五日農會代表選舉時投票支持，庚○○亦向其叔公壬○要求投票支持寅○○，並經乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人許以投票支持後，即帶同不知情之上揭工程承 包商 即旭洲土木包工業負責人丁○○，至如附表所示有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等私人住宅、果園等處測量，旋即於上址鋪設水泥路面、駁坎或護欄，共同對於監督或主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人利益，並使乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人分別受有如附表所示之不法利益，庚○○則對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人（圖得之利益詳如附表之記載）。寅○○、庚○○因此圖得私人不法利益合計三十九萬六千九百四十六元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如司法警察詢問之言詞為證據時，於符合法律所規定之例外情形，即得認其審判外之陳述有證據能力，非謂證人於審判外之陳述均不得作為證據。茲分述如下：
（一）證人於接受司法警察（官）詢問時，本無依法具結之義務，自無刑事訴訟法第一百五十八條之三規定之適用，故證人 李樺鑫 、丙○○於調查局調問時之陳述雖未經具結尚難指為違法，且丙○○於原審復具結證述在卷（見原審卷第二宗第八一頁），另於原審審理時，對證人李樺鑫、丙○○於調查局詢問時之證述，被告乙○等五人均答稱無意見，被告寅○○稱丙○○在爭取經費前有先去看，餘沒意見，庚○○稱沒意見，伊是移轉公文而已；於法院訊問尚有何證據調查時，被告等人均答稱無（見原審卷第二宗第一四一至一四三頁），是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為被告等人同意作為證據，又李樺鑫、丙○○等人於接受詢問後，均親閱確認無訛後簽名於後，證人陳述作成時之情況，應屬適當，則李樺鑫、丙○○於接受調查站詢問時所製作之筆錄應有證據能力。
（二）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符，如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其詢問時所施之連續錄音程序雖有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄即無證據能力，查寅○○、庚○○、乙○、甲○○、戊○○、子○○及壬○於調查站之錄音帶，經原審勘驗結果除壬○、甲○○受訊部分與錄音內容大致相符，其他部分或因回音大，或有雜音，或聲音較小聽不清楚，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第一宗第九八、九九頁），然上開筆錄均經朗讀認無訛簽名及按捺指印，被告等人於偵查時亦坦承在卷，此外寅○○、庚○○、戊○○、甲○○、乙○、壬○等人於原審訊問時亦稱於調查局及偵查中所述實在等語（見原審卷第一宗第四六、四二、四四、四五頁、原審卷第二宗第一四一頁），其等復未主張有何不法取供情事，足證彼等於調查站接受詢問時之陳述並無不實，被告等陳述顯係基於自由之意思，應認被告等人於調查站所製作之筆錄有證據能力。
（三）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，，倘證人於審判中已依法定程序，到場具結陳述，並予被告等人之實施詰問之機會，其陳述即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人於本院九十四年八月十八日審判期日均經具結證述，並予被告寅○○、庚○○詰問乙○等五人之機會，然因乙○等五人之證述與其等於司法警察調查中所為之陳述不相符合，其等先前之陳述於偵查及原審訊問時多次坦認實在，又屬任意性自由陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告寅○○犯罪事實存否所必要者，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人於接受調查詢問時所製作之筆錄得為證據。
二、訊據上訴人即被告寅○○、庚○○二人對寅○○向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費（實際上撥付辦九十二萬六千九百元）辦理龍山護岸工程及復金村道路排水工程，嗣改在如附表所示之乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等私人住宅、果園等處敷設水泥路面（包括駁坎及護欄）之事實，固不否認，惟均矢口否認有何上述犯行，寅○○辯稱：伊任鄉民代表，為鄉民爭取權益為其分內之職，伊所爭取本案工程經費之時間在八十九年十月間，核撥經費在八十九年十一月八日，並於同年十二月二十六日完成工程發包，而嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表選舉在九十年二月十五日，二者相差四個月之久，並無關連，況經費之編列及執行過程是否變更係鄉公所決定，伊未參與，伊並無以工程款做為賄選，圖利特定人；庚○○辯稱：伊擔任秘書期間一向奉公守法，寅○○爭取工程經費經伊決行並無不當，事後工程設計發包伊參與，至變更設計，伊亦只是例行公事，逐級呈閱，最後由鄉長 陳吉焜 核准，伊絕無違法圖利他人及賄選；上訴人即被告乙○、甲○○、戊○○、子○○等雖均不否認於上開時、地接受寅○○代為鋪設私人住宅、果園等處道路（詳如附表所示），與壬○均矢口否認有上述犯行，乙○、甲○○、戊○○、子○○均一致辯稱：上開鋪設道路與農會選舉無關，道路有很多人在走；壬○則辯稱：不認識寅○○，伊不知係誰來鋪設道路等各語。
三、惟查被告寅○○於八十九年十月四日，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，提出緊急需辦嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，擬在嘉義縣竹崎鄉龍山村設護岸工程及在復金村設道路排水工程，需經費九十五萬元，經由技士丙○○主辦，轉呈被告庚○○，再轉由竹崎鄉鄉長陳吉焜核可，行文向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費，嗣經嘉義縣政府核准補助款九十二萬六千九百元等情，業據被告寅○○與庚○○坦承不諱，核與證人丙○○之供證相符（見選他字第一五號卷第六七至六八頁、三七頁、第四五頁至第四六頁），並有嘉義縣竹崎鄉公所八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函、嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表、嘉義縣政府財政局財務管理課簽呈、嘉義縣政府九十年府財務字第○三五○號函、嘉義縣竹崎鄉公所八九年嘉竹鄉建字第一二八六七號函及嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府財務字第一三○一五○號函各一紙（見原審卷第一宗第九十、九一頁，選他字第一五號卷第五五頁，原審卷第一宗第八十至八二頁），嗣嘉義縣竹崎鄉公所將龍山、復金等二村護岸道路工程於八十九年十二月二十二日上網招摽，八十九年十二月二十七日開標，由旭汌土木包工業以八十八萬七千元得標，於八十九年十二月三十日簽訂工程契約，旋由被告寅○○會同包工旭汌土木包工業負責人丁○○至現場丈量，製作工程計算表、工程估價書、單價分析表準備於九十年一月五日開工等情，業據證人丁○○供證甚詳（見選他字第一五號卷第六二頁至第六四頁），亦有嘉義縣竹崎鄉公所開標紀錄、嘉義縣竹崎鄉公所工程標單、嘉義縣竹崎鄉公所工程估價單、單價分析表、嘉義縣竹崎鄉公所工程計算表、嘉義縣竹崎鄉公所工程契約、開工呈報書各一份（見偵字第一一一五號卷第二四、二八至三一、三
三、三四頁）。
四、被告寅○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，旋於同年一月七日帶同承包商即旭汌土木包工業負責人丁○○，至如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等私人住宅、果園等處測量，復於九十年一月八日即以嘉義縣竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程用地之工地用地無法取得致使無法施工為由，再以建設提議人之名義，要求包工丁○○申請准予辦理變更之申請書，經由技士丙○○轉由庚○○核轉鄉長陳吉焜核可後，將上揭工程施工地點，部分變更為鋪設由寅○○指定如附表所示被告乙○等五人之私人住宅及果園水泥路面、駁坎或護欄及其他人之水泥路面或排水溝工程，並於九十年一月十九日完工，於九十年二月二日由嘉義縣竹崎鄉公所驗收完成等情，業據被告寅○○坦承不諱，核與證人丙○○、丁○○供證情節相符（見選他字第一五號卷第六八頁、第四六頁反面、第六三頁反面、第六四頁，原審卷第一宗第六一頁），並有申請書、龍山、復金等二村護岸道路工程變更明細表及完工呈報書各一份附卷可稽（見偵字第一一一五號卷第二五至二七頁）。足證被告寅○○係於登記參選嘉義縣竹崎鄉農會代表選舉後，始將原來龍山、復金等二村護岸及道路排水工程臨時將部分工程變更為被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人之住宅及果園水泥路面，甚為明確，是被告寅○○辯稱於半年前就已丈量云云，顯非真實。
五、按嘉義縣政府所補助竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程之補助款，其施工地點及施工內容應依表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報嘉義縣政府同意後，始能執行，有嘉義縣政府九十年九月十三日九十府財務字第０一一五九四０號函附卷可按（見原審卷第一宗第七九頁），惟上開工程之變更，因為施工內容與原合約設計在相關工程項目、數量完全不同，竟未辦理變更設計，亦未報請嘉義縣政府同意，擅自改在如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等私人住宅、果園等處施工，並無任何法令上依據，完全是配合寅○○之意，程序上有疏失，復據丙○○於調查站詢問時供證明確（見選他字第一五號卷第四六、四七頁），足證本件變更龍山、復金等二村護岸道路工程，係被告寅○○提議，並無任何法令依據，在未經審核變更設計，改變施工地點，亦可認定。是以證人癸○○於本院審理時證稱：「（問：
申請經費核撥下來，如果用地取得發生困難，或是因客觀條件部分工程無法順利施工，申請變更項目要如何辦理？）如果發生道路不能解決的問題，民意代表的反應，是不要讓錢收回去，所以要依民眾申請的需要，民意代表會同承辦員重新丈量，由課長審核，地方首長核定變更」、「（問：是向鄉鎮公所反應或是地方首長？）要看經費撥到哪個單位，如果經費撥到縣政府就到縣市首長，如果是鄉鎮公所就是鄉鎮長」等語（見本院九十四年五月十二日審判筆錄第六、七頁）；及被告丙○○於原審及本院審理時改稱，本件沒有徵求縣府同意，因壬○等人之工程同樣在龍山村不用上級核准，一般鄉公所如果因為無法取得用地，公所技士實地勘察鄉長核可後，鄉公所都核准變更云云（見原審卷第二宗第八三頁、本院上訴字卷第二二三頁、本院上更㈠字卷第九十四年五月十二日審判筆錄第十四頁），均與前開函示內容不符，亦與丙○○之初供相左（見選他字第一五號卷第四七頁），自不足採。凡此均不能作為有利被告寅○○與庚○○之認定甚明。
六、被告寅○○、庚○○、乙○、甲○○、戊○○、子○○及壬○等雖以上開工程，與選舉並無關連，並無以工程款做為賄選，圖利特定人，亦非因農會之選舉而收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使云云，經查：
（一）被告寅○○於九十年一月五日登記參選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，而被告乙○、甲○○、戊○○、子○○及壬○均是嘉義縣竹崎鄉農會會員等情，業據被告寅○○、乙○、甲○○、戊○○、子○○及壬○坦承不諱（見選他字第一五號卷第八頁反面、第十五頁反面、第十二頁反面、第八三頁反面、第八六頁反面、第四二頁反面），並有嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表候選人名冊一份及會員基本資料表各一份在卷可稽（見選他字第一五號卷第六九至七四頁）。
（二）被告壬○、乙○、甲○○等戶住宅之連外道路及果園產業道路之水泥路面、駁坎或護欄，係九十年一月中旬鋪設完成的，嘉義縣竹崎鄉龍山村村長李樺鑫於九十年一月間主動拜訪壬○、乙○、甲○○，被告壬○、乙○、甲○○表示被告寅○○已免費僱工鋪設，必須投票支持寅○○參選竹崎鄉農會代表等情，業據證人李樺鑫於調查站供述甚詳（選他字第一五號卷第十八頁反面）。寅○○係於九十年一月中旬鋪設完成並經壬○、乙○、甲○○等人於調查站供述明確（見選他字第一五號卷第四三頁、第十六頁、第十二頁反面、第十三頁），彼等所述大致相符，是以乙○、甲○○、壬○於本院審理時另證稱不知何時鋪設或係寅○○選代表前四、五個月鋪設的等語，委不足採。
（三）被告寅○○於調查站詢問時供稱：「（問：你爭取前述龍山、復金等二村護岸道路工程，在乙○、甲○○住宅、果園等地施作產業道路、駁坎、聯外道路時，有無向乙○、甲○○等人要求在農會選舉時支持你參選竹崎鄉農會代表？）我爭取在乙○、甲○○等住宅、果園等地施作產業道路、駁坎、聯外道路是為拜託他們支持我參選竹崎鄉農會代表……」、「（你是否認識壬○？有無以施作其住宅、聯外道路，要求壬○支持你參選竹崎鄉農會代表？）我知道壬○但並不熟，我只知道壬○是竹崎鄉公所主任秘書庚○○的叔叔（實係叔公），因為壬○住宅聯外道路破舊不堪，而庚○○曾私下向我拜託如果有經費，要幫叔叔壬○整修住宅聯外道路，而我在農曆春節過年後也拜託庚○○代向壬○等人拉票」、「農曆春節初二、初三正式去拜票，但在八十九年底前就有去向大家拜票」、「（問：你是否曾要求嘉義縣竹崎鄉公所主任秘書庚○○拜託其叔父壬○支持你參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表？）有的，我曾拜託竹崎鄉公所主任秘書庚○○要求壬○支持我參選農會代表」、「……我在未知會丑○○情況下逕行向鄉公所指定地點作為工程施作處，但工程發包後丑○○表示其不願提供土地，致工程無法施工，因我曾等應壬○、乙○、戊○○等農會會員為其等鋪設住宅或果園路面、駁坎等等，我乃以口述方式請 包商旭 汌土木包工業負責人丁○○紀錄製作龍山復金二村護岸道路工程變更明細，並由包商製作變更該項申請書向竹崎鄉公所申請變更事宜，意圖將該筆縣政府核撥龍山復金二村護岸道路工程九十五萬元經費變更為我答應鄉民為其施作之工程上」、「在我二弟丑○○不願提供土地作為工程施作後，我即向竹崎鄉公所技士丙○○表示將變更工程內容，並將該經費用於我所指定鄉民土地上施作，而後於今年（九十年）元月八日承包商旭汌土木包工業負責人丁○○製作該工程變更之申請書，我以建設提議人簽名後，並連同我提供之龍山復金二村護岸道路工程變更名細，由丁○○送交竹崎鄉公所申請變更，隨後我並打電話給承辦技士丙○○請其協助通過該變更案，丙○○除答應幫忙外，並表示將向上級反映我的要求協助將我的變更案通過……」（見選他字第一五號卷第九頁反面、第十頁反面、第三五頁反面、第六七頁反面、第六八頁）；於偵查中供稱：「（問：你幫乙○、甲○○、壬○鋪設道路之經費，本來是用在龍山及復金二村護岸道路工程？）是」（見選他字第一五號卷第三四頁反面）；於原審訊問時供稱：「（問：為何你申請這筆經費？）因為被告乙○、被告甲○○、被告戊○○、被告子○○很久就告訴我路的事，我才爭取的……」、「（警偵訊所供）實在」（見原審卷第一宗第四七頁、第二宗第一四一頁）等各語。
（四）被告庚○○於調查站詢問時供稱：「壬○是我的同宗叔伯，我記得在三、四個月之前，壬○曾當面向我表示其所居住之上述住所前之道路原為土石路，問我鄉公所能否派人來鋪設水泥或柏油路面，其後我向該區之鄉民代表寅○○告知此事，請寅○○要是有爭取到經費時，能為壬○家門前道路進行鋪設水泥，之後大約在今年（九十年）農曆過年後，我在竹崎鄉街道上遇到壬○，壬○向我表示其住所前之道路已經鋪設完畢，我則告訴壬○該施工是由寅○○代表爭取經費為你鋪設的，壬○則很感激的要我代為向寅○○代表道謝」、「我確曾向壬○表示寅○○人不錯，若其出來參選第十四屆農會代表你應予以支持」、「因為我是公務員所以不能成為農會會員，但我是支持寅○○參選」；於偵查中亦稱「寅○○登記農會代表有託我向全村的人拜票」、「（這次農會代表選舉你支持寅○○？）是」、「（問：你有告知壬○說寅○○選代表時支持她？）有，我說寅○○人不錯，很熱心，選代表時支持她」（見選他字第一五號卷第三六頁反面、第三八頁，偵字第一一一五號卷第四一頁、第四二頁反面）;於原審審理時供稱「（問：你在調查站及偵查中所述是否實在，提示？）實在」（見原審卷第一宗第四六頁、第二宗第一四一頁）。又被告庚○○於卷附之嘉義縣竹崎鄉公所工程計畫預算書、嘉義縣竹崎鄉公所八九年十月四日函、嘉義縣政府八九年府財務字第一三○一五○號函、旭汌土木包工業負責人丁○○所出具之開工呈報書、申請書、完工呈報書等書證中均有核章（見偵字第一一一五號卷第十八至二七頁），查本件關於施作工程之變更過程並不合法，而庚○○身為鄉公所之主任祕書，豈能謂為不知，其為使寅○○得以圖得壬○等人之不法利益，猶同意被告寅○○協助通過該變更案，顯與被告寅○○等人就此部分犯行，應有意思聯絡及行為之分擔。庚○○自不得以 伊非 係承辦人員僅係行政上之核章等語而諉為不知。
（五）被告甲○○於調查站詢問中供稱：「（問：竹崎鄉民代表寅○○何以會雇工前來鋪設你前述果園之駁坎及水泥路？）寅○○當選竹崎鄉民代表後，我即拜託寅○○替我鋪設前述果園之駁坎及水泥路，但寅○○一再向我表示沒有經費可以替我鋪設你前述果園之駁坎及水泥路，但在農曆春節前寅○○打電話向我表示已有經費可鋪設你前述果園之駁坎及水泥路，並與我約好前至現場勘察如何鋪設，隨後寅○○即自行雇工前往施工」、「（問：在你前述果園之駁坎及水泥路鋪設前，是否曾有竹崎鄉農會第十四屆農會代表候選人前來要求你在投票時予以支持？）有的，寅○○在鋪設我的果園之駁坎及水泥路前曾多次要求我支持渠參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表，渠和我一同前往勘察我的果園之駁坎及水泥路之施工地點時，也再次要求我必須支持她參選農會代表，當時我亦答應要支持她……」、「設水泥路及駁坎施工期間竹崎鄉公所人員及寅○○均無到場，而包商係寅○○叫來找我的」；於偵查中供稱：「（問：寅○○去拜票說要鋪你果園道路？）他以前就有說有經費就要幫我鋪道路，這次選舉他有先拜票，他說有經費了要幫我鋪道路」、「（問：你有答應要支持他？）我有說好」（見選他字第一五號卷第十三頁正反面、第三二頁反面、第三三頁）；於原審訊問時仍供稱：「伊在警詢（即調查站）及偵查中都有老實講。寅○○在選前有拜託。伊是有向村長說有經費要做路。寅○○及公所及包商有去看路，伊有帶去看」、「（經費下來要造路的事情，誰告訴你的？是否是公所秘書庚○○？）被告甲○○點頭。」（見原審卷第一宗第四二、四三頁、第二宗第一四一號）等各語。
（六）被告乙○於調查站詢問時供稱：「當時因為我的果園生產道路狹窄，不方便農作，我才向鄉民代表寅○○反應此事，要求鄉公所補助經費興建該生產道路，惟因鄉公所財源有困難，無法興建該生產道路，寅○○則另向我表示，他將自己出錢幫我興建該生產道路，但是在今年的竹崎鄉農會代表選舉，要求我支持她並投她一票」、「寅○○確實向我表示她要自己出錢替我鋪設前開產業道路」、「（施工期間）竹崎鄉公所人員當時並無到場，施工時只有我、寅○○及工人在場」；於偵查中供稱：「（問：寅○○有說選代表時支持她？）有」、「（問：寅○○也有去你果園鋪生產道路？）有」、「（問：寅○○去拜票說要你支持他，你要求他鋪果園道路，他有幫你鋪道路，你說會支持他？）是」（見選他字第一五號卷第十五頁反面、第十六頁、第三二頁）；於原審審理時供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第一宗第四四頁、第二宗第一四一頁）等各語。
（七）被告戊○○於調查站詢問時供稱：「因為我的果園生產道路為泥土路面，每逢下雨便泥濘難行，不方便農作，我數次向鄉民代表寅○○反應此事，最近一次是在今（九十）年農曆春節前，要求鄉公所補助經費與建該生產道路，惟寅○○向我表示因鄉公所財源有困難，暫時無法鋪設興建該生產道路，不過他將自己出錢當幫我鋪設該生產道路水泥路面，……只要今年竹崎鄉農會代表選舉時要求我支持他並投他一票即可」、「寅○○確實是向我表示她自己出錢替我鋪設前開產業道路」、「……寅○○在農曆大年初一曾到我家拜訪，表示渠在過年前自費幫我鋪設果園產業道路水泥路面，所以希望我亦能在本屆（第十四屆）竹崎鄉農會代表選舉時投她一票，我則當場答應她將在此次選舉中投她一票」；於偵查中亦供承：「（在調查站所述）實在」、「我在調查站有說農曆過年前要求寅○○鋪我果園的路，她說沒有經費，暫時無法鋪設，不過她將自己出錢幫我鋪路，我說不好意思，她說沒有關係，只要今年農會選舉，要求我支持她一票就可以……」、「農曆年前，八十九年底以電話跟我說她要出來選農會代表，要我投他一票，親自去拜票是過年後」、「（問：寅○○去拜票，你有答應投她一票？）有」、「（問：調查站有無刑求或強制你作筆錄？）沒有。」（見選他字第一五號卷第八四頁正反面、第八九頁反面、第九十頁）；於原審供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第二宗第一四一頁）等各語。
（八）被告子○○於調查站詢問時供稱：「（問：寅○○在你所有之果園鋪設水泥路面產業道路後，有無要求你要投票支持他當選第十四屆竹崎鄉農會代表？）有的，我記得約在農曆過年後寅○○為了參選農會代表曾當面向我請託，表示我果園的產業道路已鋪設完畢，要我投票支持渠當選農會代表，我即答允」，於偵查中供稱：「（在調查站所述）實在」、「寅○○幫我鋪完果園生產道路後，向我說他已經鋪好了，要我選他一票當農會代表」等語（見選他字第一五號卷第八七頁、第九○頁反面、第九一頁）。
（九）被告壬○於調查站詢問時供稱：「我居處前之水泥廣場及聯外道路，係約於今年農曆年過年前十餘日鋪設完成的，但我並不知道確實係由何人雇員前來施作。我記得在今年農曆年過年前十餘日，有一名女子帶同三、四名工人前來我家門前道路丈量，當時我當場向該女子及工人表示，本人已向竹崎鄉公所秘書庚○○說明過該場地需如何鋪設水泥，但當時該名女子並沒有表示什麼，丈量後隔日該三、四名工人即前來施工」、「我已允諾庚○○在投票時將詢問渠之意見」、「庚○○迄今尚未告知我第十四屆竹崎鄉農會代表選舉需支持何人，但只要渠一告訴我我便依渠指示投票」；於偵查中則供稱：「（問：後來寅○○有去幫你鋪道路？）有一個女的跟包商一起過來說要做道路」、「（問：有向庚○○說農會代表選舉時，庚○○叫你選誰就投給誰？）我是說投票前才要去問庚○○要投給誰」（見偵字第一一一五號卷第四十頁反面、第四一頁）；於原審供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第一宗第四四、四五頁、第二宗第一四一頁）等各語。然庚○○既於九十年二月七日調查站詢問己時業已供稱確有告知係寅○○爭取經費為你鋪路，她參選農會代表選舉應予支持，已如上述，是壬○辯稱不認識寅○○，選舉前才要問庚○○云云，要屬避就之詞，不足採信。
（十）被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○及證人辛○○、己○○等人雖於本院審理時均證稱，所鋪設之道路除被告等人外尚有其他之人通行，復經本院於九十四年七月十五日至嘉義縣竹崎鄉龍山社區等處實施勘驗，確有除被告以外之人通行於所鋪設之水泥路面產業道路之可能（見本院上更㈠字卷九十四年八月十八日審判筆錄第十至十二頁、第十四頁，九十四年五月十二日審判筆錄第八、十一頁，九十四年七月十五日刑事勘驗筆錄），然本件被告等所涉之犯行，係因寅○○、庚○○未依法辦理變更工程預算之執行程序，即予挪用嘉義縣政府補助竹崎鄉公所之工程公款，部分作為寅○○參與竹崎鄉農會第十四屆會員代表選舉綁樁之用，而被告乙○等五人復因寅○○、庚○○對人對其等施以不法利益後應允支持寅○○參與竹崎鄉農會會員代表選舉，是以雖有被告乙○等五人以外之人，或有可能使用該些產業道路，惟被告等自不因此即可免除其等之刑事責任。再者，經本院向嘉義縣竹崎鄉公所函調關於「和平、金獅、復金、文峰等四村計五件工程契約書副本（見外放證物），查其內容可知僅係與本案無涉之村落道路工程資料，該工程復無證據證明有何圖得私人不法利益，核與被告寅○○、庚○○於本件龍山護岸工程及復金村道路排水工程中，明知違背法令而在未經嘉義縣政府同意之情況，經非法變更工程預算之執行，並因此而圖利被告乙○等五人之事實，並無關連，自難比附援引，不足為被告庚○○、寅○○有利之認定。另依被告寅○○、庚○○狀附之嘉義縣竹崎鄉鄉民代表會第十七屆第四、五次定期大會會議資料及嘉義縣竹崎鄉公所嘉竹鄉建字第○九二○○○九八四○號函之內容（見本院上更㈠字卷第九九至一○四頁），亦難認竹崎鄉鄉公所向嘉義縣政府申請之工程預算須要變更執行之內容時，即可不須呈請嘉義縣政府同意之認定。此外依證人丁○○於原審訊問時證稱：「除了甲○○是做駁坎、護欄、水泥路面及何先生做排水溝外，其他的人乙○、戊○○、子○○、 賴金川 、 何文正 （實係 何文舉 ）都作水泥路面。明細表上標示的長、寬、面積。這些是因為金龍橋下的護岸工程沒有做，而變更施工地點，在這些地方做水泥路面等」、「（問：所承包的全部施工地點除了上開變更工程外，還包括龍山村一二二線的排水溝加蓋工程？）是。龍山村一二二線的排水溝加蓋工程是原訂的施工工程，沒有其他工程」；於本院前審審理時則證稱：「（問：變更後總共做幾個地方？）不只這五個地方還有其他在設計範圍內的」、「（問：變更的明細表誰寫的？）我太太寫的。數量我量的。除了在場的五個被告外，還有三個……」（見原審卷第一宗六一頁，本院上訴字卷第二三一、二三二頁），可知丁○○所承包之工程中，龍山村一二二線的排水溝加蓋工程及賴金川、何文舉、姓名年籍不詳之何先生之水泥路面或排水溝工程，均非係被告寅○○用以行賄之施作工程，則嘉義縣竹崎鄉公所向嘉義縣政府所爭取獲撥之工程款九十二萬六千九百元，其中被告寅○○、庚○○所得之不法利益應係三十九萬六千九百四十六元（即如附表所示之不法利益之合計）。
（）綜上所述，被告寅○○係以緊急需辦「龍山、復金等二村護岸道路工程」為由，再經被告庚○○配合代行去函向嘉義縣政府爭取工程款，俟嘉義縣政府核准撥付後，即再藉由被告庚○○及丙○○、陳吉焜等擅自變更部分施工地點，將該款非法移為鋪設具有農會會員資格之私人住宅、果園，其等挪用工程預算，藉以獲得農會會員投票支持，以公帑圖被告乙○、甲○○、戊○○、子○○及壬○等均為農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使之犯行，均甚為明確，被告上揭辯詞，顯係臨訟卸責之辯詞，不足採信。
七、貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布之第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，被告寅○○與庚○○行為後，該條例於九十年十一月七日修正公布第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應適用新法裁判。查被告寅○○、與庚○○等有關工程之預算及執行，均負有監督或主管之責，竟共同連續對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，核被告寅○○、庚○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪及農會法第四十七條之一第一項第二款之投票行賄罪，檢察官認被告等係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告寅○○與庚○○間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告寅○○與庚○○係以一行為，使乙○等五人同時收受不法利益，而觸犯同一罪名，為想像競合犯，均依刑法第五十五條規定從一重處斷。又被告寅○○與庚○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，均應依貪污治罪條例第六條第一項第四款之重罪處斷。查被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等均為農會選舉有選舉權之人，竟收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，核其等所為，均犯農會法第四十七條之一第一項第一款之投票受賄罪，彼等所得分別如附表所示之不法利益應依同條第二項規定予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
八、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠庚○○、寅○○對有關工程之執行，均負有主管或監督之責，竟明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督之圖利罪，原審竟依同條例第六條第一項第五款之對非主管或監督之圖利罪論處，尚有未洽；㈡庚○○、寅○○係同時圖得乙○等五人之不法利益，為想像競合犯關係，原判決認係連續犯關係，尚有未合；㈢查被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等收受之財物，而許以其投票權為一定之行使，依農會法第四十七條第二項規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審未諭知沒收追繳，亦有不當。㈣原判決對於附表編號二所示甲○○部分，漏未計算駁坎及護欄之不法利益；對編號三戊○○部分，鋪設部分面積有漏算及計算錯誤，及被告寅○○、庚○○圖得其他私人不法利益之合計，亦有誤算。檢察官上訴意旨以原審量刑太輕，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖均不足採，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告寅○○、庚○○、乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及為求使候選人寅○○得以順利當選，竟對有投票權人交付賄賂，敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立等一切情狀，量處寅○○有期徒刑伍年四月，庚○○有期徒刑伍年，並均依貪污治罪條例第十七條宣告寅○○褫奪公權肆年、庚○○褫奪公權參年。被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○等分別量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金均以參佰折算壹日，末查被告乙○、甲○○、戊○○、子○○、壬○五人均無不良素行，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可證，品行尚稱良好，其係初犯，因人情壓力始罹本案，經此偵審教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，認所宣告刑以均暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑二年，以勵自新，所得各如附表所示之不法利益應予追繳發還嘉義縣竹崎鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，農會法第四十七條之一第一項第一款、第二款、第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國94年9月2日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國94年9月5日附錄法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
農會法第四十七條之一：
農會之選舉有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
一有選舉權之人，要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以不行使其選舉權或為一定之行使者。
二對於有選舉權之人，行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約其不行使選舉權或為一定之行使者。
附表：
┌──┬────┬────────┬───────────┬──────┐│編號│被告姓名│犯罪所得地│犯罪所得不法利益│所得不法利益││││││價額（單位：││││││新台幣）│├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│一│乙○│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百二十五│八萬八千七百││││村枋仔林十一號附│公尺×二‧五公尺計三百│五十元││││近果園私人產業道│十二‧五平方公尺。│││││路（即嘉義縣竹崎│││○○○鄉○○村○○段三││││││四○之一號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│二│甲○○│嘉義縣竹崎鄉水道│鋪設駁坎三十二公尺×二│六萬六千五百││││、頂崎腳之果園私│‧五公尺；護欄三十二×│十二元││││人產業道路（即嘉│○‧六公尺；水泥路面三│（小數點後不││││義縣竹崎鄉龍山村│十×二‧五公尺、三十×│計）││││瓦厝段八五九、八│二公尺，合計二百三十四│││││六○、八六一、八│‧二平方公尺。│││││六二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│三│戊○○│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬二千九百││││村南靖厝之果園聯│二‧五公尺、二十公尺×│八十八元││││外私人產業道路│二‧五公尺、二十公尺×│││││（即嘉義縣竹崎鄉│一‧六公尺，合計二百五│││││龍山村瓦厝段八│十七平方公尺。│││││七八號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│四│子○○│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百公尺×│八萬九千一百││││村大庭之果園聯外│二公尺、三十八公尺×三│七十六元││││產業道路│公尺，合計三百十四平方│││││嘉義縣竹崎鄉龍│公尺。│││││山村瓦厝段一○││││││一四之二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│五│壬○│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬九千五百││││村水尾仔十五號前│四公尺，合計二百八十平│二十元││││庭院及私人聯外道│方公尺。│││││路（即嘉義縣竹崎│││○○○鄉○○村○○段二││││││四七之一四號）│││├──┴────┴────────┴───────────┴──────┤│備註：一、關於鋪設工程係以包商丁○○所出具之龍山、復金等二村護岸道路工││程變更明細及申請書加以認定（參看偵字第一一五號卷第二五、二六││頁）。││二、鋪設水泥路面、駁坎或護欄之不法利益價額，均以每平方公尺二百八││十四元加以計算（參看選他字第一一一五號卷第五、三四頁）。││三、不法利益之總額係三十九萬六千九百四十六元。│└───────────────────────────────────┘