裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(三)字第436號刑事判決
裁判日期：民國97年03月18日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(三)字第436號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蕭道隆律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 唐淑民 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一四○號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權肆年。
甲○○共同公務員對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事實
一、乙○○為嘉義縣竹崎鄉鄉民代表，負責議決及監督嘉義縣竹崎鄉之預算及審議決算報告等事務，甲○○係嘉義縣竹崎鄉公所秘書，協助鄉長執行預算事務，均為依據法令從事公務之人員，乙○○利用鄉民代表之身分，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，於民國（下同）八十九年十月四日以八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函提出嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，經由甲○○代行後，向嘉義縣政府爭取新台幣（下同）九十五萬元之工程經費，經嘉義縣政府八十九年十一月八日以八九府財務字第一三○一五○號函核准撥付（嗣經嘉義縣政府九十年一月二日以九十府財務字第○三五○號函核准撥付九十二萬六千九百元）。嘉義縣竹崎鄉公所招標後，於八十九年十二月二十七日由旭洲土木包工業負責人 官俊臣 以八十八萬七千元得標，並於同年十二月三十日與官俊臣簽訂龍山、復金等二村護岸道路工程契約。詎乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，為求順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，竟與嘉義縣竹崎鄉公所秘書甲○○，對於監督或主管之事務，明知違背法令，利用身分共同基於圖其他私人不法之利益，乙○○並基於行賄之概括犯意聯絡，均明知施工地點及施工內容應依簽約表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報請撥付款項之機關即嘉義縣政府之同意，竟於九十年一月八日乙○○以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由乙○○私自指定在如附表所示 李州 等五人私人住宅及果園敷設水泥路面（包括駁坎及護欄），暨其他處所，秘書甲○○明知違背法令而核准，乙○○即要求李州、 王木發 、 林豐財 、 許澄俊 等人於九十年二月十五日農會代表選舉時投票支持，甲○○亦向其叔公 柳溪 要求投票支持乙○○，並經李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪（均經本院前審判處緩刑確定）等人許以投票支持後，即帶同不知情之上揭工程承 包商 即旭洲土木包工業負責人官俊臣，至如附表所示有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處測量，旋即於上址鋪設水泥路面、駁坎或護欄，共同對於監督或主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人利益，並使李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人分別受有如附表所示之不法利益，甲○○則對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人（圖得之利益詳如附表之記載）。乙○○、甲○○因此圖得私人不法利益合計三十九萬六千九百四十六元。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：被告等主張調查站之陳述無證據能力，惟查：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如司法警察詢問之言詞為證據時，於符合法律所規定之例外情形，即得認其審判外之陳述有證據能力，非謂證人於審判外之陳述均不得作為證據。茲分述如下：
（一）證人於接受司法警察（官）詢問時，本無依法具結之義務，自無刑事訴訟法第一百五十八條之三規定之適用，故證人 李樺鑫 、 李錦松 於調查局調問時之陳述雖未經具結尚難指為違法，且李錦松於原審復具結證述在卷（見原審卷第二宗第八一頁），另於原審審理時，對證人李樺鑫、李錦松於調查局詢問時之證述，被告李州等五人均答稱無意見，被告乙○○稱李錦松在爭取經費前有先去看，餘沒意見，甲○○稱沒意見，伊是移轉公文而已；於法院訊問尚有何證據調查時，被告等人均答稱無（見原審卷第二宗第一四一至一四三頁），是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為被告等人同意作為證據，又李樺鑫、李錦松等人於接受詢問後，均親閱確認無訛後簽名於後，證人陳述作成時之情況，應屬適當，則李樺鑫、李錦松於接受調查站詢問時所製作之筆錄應有證據能力。
（二）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符，如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其詢問時所施之連續錄音程序雖有瑕疵，仍難謂其自白之筆錄即無證據能力，查乙○○、甲○○、李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪於調查站之錄音帶，經原審勘驗結果除柳溪、王木發受訊部分與錄音內容大致相符，其他部分或因回音大，或有雜音，或聲音較小聽不清楚，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第一宗第九八、九九頁），然上開筆錄均經朗讀認無訛簽名及按捺指印，被告等人於偵查時亦坦承在卷，此外乙○○、甲○○、林豐財、王木發、李州、柳溪等人於原審訊問時亦稱於調查局及偵查中所述實在等語（見原審卷第一宗第四六、四二、四四、四五頁、原審卷第二宗第一四一頁），其等復未主張有何不法取供情事，足證彼等於調查站接受詢問時之陳述並無不實，被告等陳述顯係基於自由之意思，應認被告等人於調查站所製作之筆錄有證據能力。
（三）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，倘證人於審判中已依法定程序，到場具結陳述，並予被告等人之實施詰問之機會，其陳述即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人於本院九十四年八月十八日審判期日均經具結證述，並予被告乙○○、甲○○詰問李州等五人之機會，然因李州等五人之證述與其等於司法警察調查中所為之陳述不相符合，其等先前之陳述於偵查及原審訊問時多次坦認實在，又屬任意性自由陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要者，是依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人於接受調查詢問時所製作之筆錄得為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○二人對乙○○向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費（實際上撥付辦九十二萬六千九百元）辦理龍山護岸工程及復金村道路排水工程， 嗣改 在如附表所示之李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處敷設水泥路面（包括駁坎及護欄）之事實，固不否認，惟均矢口否認有何上述犯行，乙○○辯稱：伊任鄉民代表，為鄉民爭取權益為其分內之職，伊所爭取本案工程經費之時間在八十九年十月間，核撥經費在八十九年十一月八日，並於同年十二月二十六日完成工程發包，而嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表選舉在九十年二月十五日，二者相差四個月之久，並無關連，況經費之編列及執行過程是否變更係鄉公所決定，伊未參與，伊並無以工程款做為賄選，圖利特定人；甲○○辯稱：伊擔任秘書期間一向奉公守法，乙○○爭取工程經費經伊決行並無不當，事後工程設計發包伊參與，至變更設計，伊亦只是例行公事，逐級呈閱，最後由鄉長 陳吉焜 核准，伊絕無違法圖利他人及賄選等語。
三、查：被告乙○○於八十九年十月四日，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，提出緊急需辦嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，擬在嘉義縣竹崎鄉龍山村設護岸工程及在復金村設道路排水工程，需經費九十五萬元，經由技士李錦松主辦，轉呈被告甲○○，再轉由竹崎鄉鄉長陳吉焜核可，行文向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費，嗣經嘉義縣政府核准補助款九十二萬六千九百元等情，業據被告乙○○與甲○○坦承不諱，核與證人李錦松之供證相符（見選他字第一五號卷第六七至六八頁、三七頁、第四五頁至第四六頁），並有嘉義縣竹崎鄉公所八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函、嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表、嘉義縣政府財政局財務管理課簽呈、嘉義縣政府九十年府財務字第○三五○號函、嘉義縣竹崎鄉公所八九年嘉竹鄉建字第一二八六七號函及嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府財務字第一三○一五○號函各一紙（見原審卷第一宗第九十、九一頁，選他字第一五號卷第五五頁，原審卷第一宗第八十至八二頁），嗣嘉義縣竹崎鄉公所將龍山、復金等二村護岸道路工程於八十九年十二月二十二日上網招摽，八十九年十二月二十七日開標，由旭洲土木包工業以八十八萬七千元得標，於八十九年十二月三十日簽訂工程契約，旋由被告乙○○會同包工旭洲土木包工業負責人官俊臣至現場丈量，製作工程計算表、工程估價書、單價分析表準備於九十年一月五日開工等情，業據證人官俊臣供證甚詳（見選他字第一五號卷第六二頁至第六四頁），亦有嘉義縣竹崎鄉公所開標紀錄、嘉義縣竹崎鄉公所工程標單、嘉義縣竹崎鄉公所工程估價單、單價分析表、嘉義縣竹崎鄉公所工程計算表、嘉義縣竹崎鄉公所工程契約、開工呈報書各一份（見偵字第一一一五號卷第二四、二八至三一、三
三、三四頁）。
四、被告乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，旋於同年一月七日帶同承包商即旭洲土木包工業負責人官俊臣，至如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處測量，復於九十年一月八日即以嘉義縣竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程用地之工地用地無法取得致使無法施工為由，再以建設提議人之名義，要求包工官俊臣申請准予辦理變更之申請書，經由技士李錦松轉由甲○○核轉鄉長陳吉焜核可後，將上揭工程施工地點，部分變更為鋪設由乙○○指定如附表所示被告李州等五人之私人住宅及果園水泥路面、駁坎或護欄及其他人之水泥路面或排水溝工程，並於九十年一月十九日完工，於九十年二月二日由嘉義縣竹崎鄉公所驗收完成等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人李錦松、官俊臣供證情節相符（見選他字第一五號卷第六八頁、第四六頁反面、第六三頁反面、第六四頁，原審卷第一宗第六一頁），並有申請書、龍山、復金等二村護岸道路工程變更明細表及完工呈報書各一份附卷可稽（見偵字第一一一五號卷第二五至二七頁）。足證被告乙○○係於登記參選嘉義縣竹崎鄉農會代表選舉後，始將原來龍山、復金等二村護岸及道路排水工程臨時將部分工程變更為被告李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人之住宅及果園水泥路面，甚為明確，是被告乙○○辯稱於半年前就已丈量云云，顯非真實。
五、按嘉義縣政府所補助竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程之補助款，其施工地點及施工內容應依表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報嘉義縣政府同意後，始能執行，有嘉義縣政府九十年九月十三日九十府財務字第０一一五九四０號函附卷可按（見原審卷第一宗第七九頁），惟上開工程之變更，因為施工內容與原合約設計在相關工程項目、數量完全不同，竟明知違背法令，未辦理變更設計，亦未報請嘉義縣政府同意，擅自改在如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處施工，承辦人公所職員李錦松完全是配合乙○○之意，程序上有疏失之情，復據李錦松於調查站詢問時供證明確（見選他字第一五號卷第四六、四七頁），足證本件變更龍山、復金等二村護岸道路工程，係被告乙○○提議，明知應報經縣政府同意，並無任何不能報請變更事由，而故意不為報請變更，在未經審核變更設計，改變施工地點，亦可認定。是以證人 馬紀維 於本院更一審審理時證稱：「（問：申請經費核撥下來，如果用地取得發生困難，或是因客觀條件部分工程無法順利施工，申請變更項目要如何辦理？）如果發生道路不能解決的問題，民意代表的反應，是不要讓錢收回去，所以要依民眾申請的需要，民意代表會同承辦員重新丈量，由課長審核，地方首長核定變更。」、「（問：是向鄉鎮公所反應或是地方首長？）要看經費撥到哪個單位，如果經費撥到縣政府就到縣市首長，如果是鄉鎮公所就是鄉鎮長」等語（見更一審九十四年五月十二日審判筆錄第六、七頁）；及被告李錦松於原審及更一審審理時改稱：「本件沒有徵求縣府同意，因柳溪等人之工程同樣在龍山村不用上級核准，一般鄉公所如果因為無法取得用地，公所技士實地勘察鄉長核可後，鄉公所都核准變更。」云云（見原審卷第二宗第八三頁、更一審上訴字卷第二二三頁、更一審上更㈠字卷第九十四年五月十二日審判筆錄第十四頁），均與前開函示內容不符，亦與李錦松之初供稱：（被告乙○○擅自變更設計項目、數量）並無法令依據等語相左（見選他字第一五號卷第四七頁），自不足採。凡此均不能作為有利被告乙○○與甲○○之認定甚明。
六、被告乙○○、甲○○雖以上開工程，與選舉並無關連，並無以工程款做為賄選，圖利特定人，亦非因農會之選舉而收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使云云，經查：
（一）被告乙○○於九十年一月五日登記參選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，而同案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪均是嘉義縣竹崎鄉農會會員等情，業據被告乙○○及已確定之同案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪坦承不諱（見選他字第一五號卷第八頁反面、第十五頁反面、第十二頁反面、第八三頁反面、第八六頁反面、第四二頁反面），並有嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表候選人名冊一份及會員基本資料表各一份在卷可稽（見選他字第一五號卷第六九至七四頁）。
（二）同案已判決確定之被告柳溪、李州、王木發等戶住宅之連外道路及果園產業道路之水泥路面、駁坎或護欄，係九十年一月中旬鋪設完成的，嘉義縣竹崎鄉龍山村村長李樺鑫於九十年一月間主動拜訪柳溪、李州、王木發，被告柳溪、李州、王木發表示被告乙○○已免費僱工鋪設，必須投票支持乙○○參選竹崎鄉農會代表等情，業據證人李樺鑫於調查站供述甚詳（選他字第一五號卷第十八頁反面）。乙○○係於九十年一月中旬鋪設完成並經柳溪、李州、王木發等人於調查站供述明確（見選他字第一五號卷第四三頁、第十六頁、第十二頁反面、第十三頁），彼等所述大致相符，是以李州、王木發、柳溪於更一審審理時另證稱不知何時鋪設或係乙○○選代表前四、五個月鋪設的等語，委不足採。
（三）被告乙○○於調查站詢問時供稱：「（問：你爭取前述龍山、復金等二村護岸道路工程，在李州、王木發住宅、果園等地施作產業道路、駁坎、聯外道路時，有無向李州、王木發等人要求在農會選舉時支持你參選竹崎鄉農會代表？）我爭取在李州、王木發等住宅、果園等地施作產業道路、駁坎、聯外道路是為拜託他們支持我參選竹崎鄉農會代表……」、「（你是否認識柳溪？有無以施作其住宅、聯外道路，要求柳溪支持你參選竹崎鄉農會代表？）我知道柳溪但並不熟，我只知道柳溪是竹崎鄉公所主任秘書甲○○的叔叔（實係叔公），因為柳溪住宅聯外道路破舊不堪，而甲○○曾私下向我拜託如果有經費，要幫叔叔柳溪整修住宅聯外道路，而我在農曆春節過年後也拜託甲○○代向柳溪等人拉票」、「農曆春節初二、初三正式去拜票，但在八十九年底前就有去向大家拜票」、「（問：你是否曾要求嘉義縣竹崎鄉公所主任秘書甲○○拜託其叔父柳溪支持你參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表？）有的，我曾拜託竹崎鄉公所主任秘書甲○○要求柳溪支持我參選農會代表」、「……我在未知會 連啟浚 情況下逕行向鄉公所指定地點作為工程施作處，但工程發包後連啟浚表示其不願提供土地，致工程無法施工，因我曾等應柳溪、李州、林豐財等農會會員為其等鋪設住宅或果園路面、駁坎等等，我乃以口述方式請包商旭洲土木包工業負責人官俊臣紀錄製作龍山復金二村護岸道路工程變更明細，並由包商製作變更該項申請書向竹崎鄉公所申請變更事宜，意圖將該筆縣政府核撥龍山復金二村護岸道路工程九十五萬元經費變更為我答應鄉民為其施作之工程上」、「在我二弟連啟浚不願提供土地作為工程施作後，我即向竹崎鄉公所技士李錦松表示將變更工程內容，並將該經費用於我所指定鄉民土地上施作，而後於今年（九十年）元月八日承包商旭洲土木包工業負責人官俊臣製作該工程變更之申請書，我以建設提議人簽名後，並連同我提供之龍山復金二村護岸道路工程變更明細，由官俊臣送交竹崎鄉公所申請變更，隨後我並打電話給承辦技士李錦松請其協助通過該變更案，李錦松除答應幫忙外，並表示將向上級反映我的要求協助將我的變更案通過……」（見選他字第一五號卷第九頁反面、第十頁反面、第三五頁反面、第六七頁反面、第六八頁）；於偵查中供稱：「（問：你幫李州、王木發、柳溪鋪設道路之經費，本來是用在龍山及復金二村護岸道路工程？）是」（見選他字第一五號卷第三四頁反面）；於原審訊問時供稱：「（問：為何你申請這筆經費？）因為被告李州、被告王木發、被告林豐財、被告許澄俊很久就告訴我路的事，我才爭取的……」、「（警偵訊所供）實在」（見原審卷第一宗第四七頁、第二宗第一四一頁）等各語。
（四）被告甲○○於調查站詢問時供稱：「柳溪是我的同宗叔伯，我記得在三、四個月之前，柳溪曾當面向我表示其所居住之上述住所前之道路原為土石路，問我鄉公所能否派人來鋪設水泥或柏油路面，其後我向該區之鄉民代表乙○○告知此事，請乙○○要是有爭取到經費時，能為柳溪家門前道路進行鋪設水泥，之後大約在今年（九十年）農曆過年後，我在竹崎鄉街道上遇到柳溪，柳溪向我表示其住所前之道路已經鋪設完畢，我則告訴柳溪該施工是由乙○○代表爭取經費為你鋪設的，柳溪則很感激的要我代為向乙○○代表道謝」、「我確曾向柳溪表示乙○○人不錯，若其出來參選第十四屆農會代表你應予以支持」、「因為我是公務員所以不能成為農會會員，但我是支持乙○○參選」；於偵查中亦稱「乙○○登記農會代表有託我向全村的人拜票」、「（這次農會代表選舉你支持乙○○？）是」、「（問：你有告知柳溪說乙○○選代表時支持她？）有，我說乙○○人不錯，很熱心，選代表時支持她」（見選他字第一五號卷第三六頁反面、第三八頁，偵字第一一一五號卷第四一頁、第四二頁反面）;於原審審理時供稱「（問：你在調查站及偵查中所述是否實在，提示？）實在」（見原審卷第一宗第四六頁、第二宗第一四一頁）。又被告甲○○於卷附之嘉義縣竹崎鄉公所工程計畫預算書、嘉義縣竹崎鄉公所八九年十月四日函、嘉義縣政府八九年府財務字第一三○一五○號函、旭洲土木包工業負責人官俊臣所出具之開工呈報書、申請書、完工呈報書等書證中均有核章（見偵字第一一一五號卷第十八至二七頁），查本件關於施作工程之變更過程並不合法，而甲○○身為鄉公所之主任祕書，豈能謂為不知，其為使乙○○得以圖得柳溪等人之不法利益，猶同意被告乙○○協助通過該變更案，顯與被告乙○○等人就此部分犯行，應有意思聯絡及行為之分擔。甲○○自不得以 伊非 係承辦人員僅係行政上之核章等語而諉為不知。
（五）同案被告王木發於調查站詢問中供稱：「（問：竹崎鄉民代表乙○○何以會雇工前來鋪設你前述果園之駁坎及水泥路？）乙○○當選竹崎鄉民代表後，我即拜託乙○○替我鋪設前述果園之駁坎及水泥路，但乙○○一再向我表示沒有經費可以替我鋪設你前述果園之駁坎及水泥路，但在農曆春節前乙○○打電話向我表示已有經費可鋪設你前述果園之駁坎及水泥路，並與我約好前至現場勘察如何鋪設，隨後乙○○即自行雇工前往施工」、「（問：在你前述果園之駁坎及水泥路鋪設前，是否曾有竹崎鄉農會第十四屆農會代表候選人前來要求你在投票時予以支持？）有的，乙○○在鋪設我的果園之駁坎及水泥路前曾多次要求我支持渠參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表，渠和我一同前往勘察我的果園之駁坎及水泥路之施工地點時，也再次要求我必須支持她參選農會代表，當時我亦答應要支持她……」、「設水泥路及駁坎施工期間竹崎鄉公所人員及乙○○均無到場，而包商係乙○○叫來找我的」；於偵查中供稱：「（問：乙○○去拜票說要鋪你果園道路？）他以前就有說有經費就要幫我鋪道路，這次選舉他有先拜票，他說有經費了要幫我鋪道路」、「（問：你有答應要支持他？）我有說好」（見選他字第一五號卷第十三頁正反面、第三二頁反面、第三三頁）；於原審訊問時仍供稱：「伊在警詢（即調查站）及偵查中都有老實講。乙○○在選前有拜託。伊是有向村長說有經費要做路。乙○○及公所及包商有去看路，伊有帶去看」、「（經費下來要造路的事情，誰告訴你的？是否是公所秘書甲○○？）被告王木發點頭。」（見原審卷第一宗第四二、四三頁、第二宗第一四一號）等各語。
（六）同案被告李州於調查站詢問時供稱：「當時因為我的果園生產道路狹窄，不方便農作，我才向鄉民代表乙○○反應此事，要求鄉公所補助經費興建該生產道路，惟因鄉公所財源有困難，無法興建該生產道路，乙○○則另向我表示，他將自己出錢幫我興建該生產道路，但是在今年的竹崎鄉農會代表選舉，要求我支持她並投她一票」、「乙○○確實向我表示她要自己出錢替我鋪設前開產業道路」、「（施工期間）竹崎鄉公所人員當時並無到場，施工時只有我、乙○○及工人在場」；於偵查中供稱：「（問：乙○○有說選代表時支持她？）有」、「（問：乙○○也有去你果園鋪生產道路？）有」、「（問：乙○○去拜票說要你支持他，你要求他鋪果園道路，他有幫你鋪道路，你說會支持他？）是」（見選他字第一五號卷第十五頁反面、第十六頁、第三二頁）；於原審審理時供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第一宗第四四頁、第二宗第一四一頁）等各語。
（七）同案被告林豐財於調查站詢問時供稱：「因為我的果園生產道路為泥土路面，每逢下雨便泥濘難行，不方便農作，我數次向鄉民代表乙○○反應此事，最近一次是在今（九十）年農曆春節前，要求鄉公所補助經費與建該生產道路，惟乙○○向我表示因鄉公所財源有困難，暫時無法鋪設興建該生產道路，不過他將自己出錢當幫我鋪設該生產道路水泥路面，……只要今年竹崎鄉農會代表選舉時要求我支持他並投他一票即可」、「乙○○確實是向我表示她自己出錢替我鋪設前開產業道路」、「……乙○○在農曆大年初一曾到我家拜訪，表示渠在過年前自費幫我鋪設果園產業道路水泥路面，所以希望我亦能在本屆（第十四屆）竹崎鄉農會代表選舉時投她一票，我則當場答應她將在此次選舉中投她一票」；於偵查中亦供承：「（在調查站所述）實在」、「我在調查站有說農曆過年前要求乙○○鋪我果園的路，她說沒有經費，暫時無法鋪設，不過她將自己出錢幫我鋪路，我說不好意思，她說沒有關係，只要今年農會選舉，要求我支持她一票就可以……」、「農曆年前，八十九年底以電話跟我說她要出來選農會代表，要我投他一票，親自去拜票是過年後」、「（問：乙○○去拜票，你有答應投她一票？）有」、「（問：調查站有無刑求或強制你作筆錄？）沒有。」（見選他字第一五號卷第八四頁正反面、第八九頁反面、第九十頁）；於原審供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第二宗第一四一頁）等各語。
（八）同案被告許澄俊於調查站詢問時供稱：「（問：乙○○在你所有之果園鋪設水泥路面產業道路後，有無要求你要投票支持他當選第十四屆竹崎鄉農會代表？）有的，我記得約在農曆過年後乙○○為了參選農會代表曾當面向我請託，表示我果園的產業道路已鋪設完畢，要我投票支持渠當選農會代表，我即答允」，於偵查中供稱：「（在調查站所述）實在」、「乙○○幫我鋪完果園生產道路後，向我說他已經鋪好了，要我選他一票當農會代表」等語（見選他字第一五號卷第八七頁、第九○頁反面、第九一頁）。
（九）同案被告柳溪於調查站詢問時供稱：「我居處前之水泥廣場及聯外道路，係約於今年農曆年過年前十餘日鋪設完成的，但我並不知道確實係由何人雇員前來施作。我記得在今年農曆年過年前十餘日，有一名女子帶同三、四名工人前來我家門前道路丈量，當時我當場向該女子及工人表示，本人已向竹崎鄉公所秘書甲○○說明過該場地需如何鋪設水泥，但當時該名女子並沒有表示什麼，丈量後隔日該
三、四名工人即前來施工」、「我已允諾甲○○在投票時將詢問渠之意見」、「甲○○迄今尚未告知我第十四屆竹崎鄉農會代表選舉需支持何人，但只要 渠一 告訴我我便依渠指示投票」；於偵查中則供稱：「（問：後來乙○○有去幫你鋪道路？）有一個女的跟包商一起過來說要做道路」、「（問：有向甲○○說農會代表選舉時，甲○○叫你選誰就投給誰？）我是說投票前才要去問甲○○要投給誰」（見偵字第一一一五號卷第四十頁反面、第四一頁）；於原審供稱：「（在調查站及偵查中所述）實在」（見原審卷第一宗第四四、四五頁、第二宗第一四一頁）等各語。然甲○○既於九十年二月七日調查站詢問己時業已供稱確有告知係乙○○爭取經費為你鋪路，她參選農會代表選舉應予支持，已如上述，是柳溪辯稱不認識乙○○，選舉前才要問甲○○云云，要屬避就之詞，不足採信。
（十）被告等雖主張：所鋪設之道路除被告等人外尚有其他之人通行等語，惟查：附表編號五柳溪住宅前之聯外道路，是從原路側伸至柳溪新住宅前及屋後果園，並舊住宅，原路旁有房屋，但該路旁沒有門，可見不是從該處出入，被告李州部分系爭道路係通往李州果園，後面無路，亦無法供他人通行。許澄俊部分系爭道路係通往許澄俊之果園○○○鄉○○道，種檳榔樹及柳丁，四周無住家或房屋，林豐財部分系爭道路也是係通往林豐財之果園，極為偏僻，四周無住家或房屋，證人即同案被告林豐財及證人李樺鑫、官俊臣雖稱林豐財部分的系爭道路有四、五人在走，惟無法說明人名、住址，以供傳訊，又稱：裏面有一戶人家，但是走另一條路出入，步行也會走這條路，但很少走。等語（見本院卷第81頁），但本院勘驗現場時，四周並沒有房屋，也沒有行人，可見該道路並非供公眾通行之用，且完全為林豐財一戶所使用，若謂該路尚通往其他土地，惟乙○○、甲○○所舖設之道路僅林豐財果園內之一小段，認定是否為公眾通行之既成道路，應以該段為凖，不能將該段無限延伸，否則路是無限寬廣，一定會通到別人土地或房屋，以此解釋，即失本件認定之意義。王木發部分，係通往王木發之果園○○○鄉○○道，種果樹，四周無住家或房屋，王木發雖稱：該路有四個地主在走等語。惟被告未能舉證證明地主姓名及土地坐落，經本院勘驗結果，果園範圍廣，該路坐落在王木發土地上，應係專供王木發戶使用，並非公眾通行之既成道路。證人李樺鑫、官俊臣於本院凖備程序勘驗現場時雖到場證稱：系爭道路均有他人行走，惟經本院勘驗結果，系爭道路均在同案被告李州等五人土地上，除柳溪部分為屋前道路，通到柳溪住家為止，其後為柳溪所有之果園，不可能為他人使用外，其餘四處均位處私人果園內，應非公眾通行之既成道路。而證人李樺鑫為村長，曾替被告乙○○向同案被告李州等五人為賄選固票，證人官俊臣為系爭道路工程之包商，本案對該二人有感情上、現實上利害關係，渠等立場並非超然，所證難免偏頗，而有為被告等人脫罪之嫌而不可採。被告辯稱係公眾通行之既成道路，應非事實。
（十一）另依被告乙○○、甲○○狀附之嘉義縣竹崎鄉鄉民代表會第十七屆第四、五次定期大會會議資料及嘉義縣竹崎鄉公所嘉竹鄉建字第○九二○○○九八四○號函之內容（見更一審上更㈠字卷第九九至一○四頁），亦難認竹崎鄉鄉公所向嘉義縣政府申請之工程預算須要變更執行之內容時，即可不須呈請嘉義縣政府同意之認定。此外依證人官俊臣於原審訊問時證稱：「除了王木發是做駁坎、護欄、水泥路面及何先生做排水溝外，其他的人李州、林豐財、許澄俊、 賴金川 、 何文正 （實係 何文舉 ）都作水泥路面。明細表上標示的長、寬、面積。這些是因為金龍橋下的護岸工程沒有做，而變更施工地點，在這些地方做水泥路面等」、「（問：所承包的全部施工地點除了上開變更工程外，還包括龍山村一二二線的排水溝加蓋工程？）是。龍山村一二二線的排水溝加蓋工程是原訂的施工工程，沒有其他工程」；於更一審前審審理時則證稱：「（問：變更後總共做幾個地方？）不只這五個地方還有其他在設計範圍內的」、「（問：變更的明細表誰寫的？）我太太寫的。數量我量的。除了在場的五個被告外，還有三個……」（見原審卷第一宗六一頁，更一審上訴字卷第二三一、二三二頁），可知官俊臣所承包之工程中，龍山村一二二線的排水溝加蓋工程及賴金川、何文舉、姓名年籍不詳之何先生之水泥路面或排水溝工程，均非係被告乙○○用以行賄之施作工程，則嘉義縣竹崎鄉公所向嘉義縣政府所爭取獲撥之工程款九十二萬六千九百元，其中被告乙○○、甲○○所得之不法利益應係三十九萬六千九百四十六元（即如附表所示之不法利益之合計）。
（十二）綜上所述，被告乙○○係以緊急需辦「龍山、復金等二村護岸道路工程」為由，再經被告甲○○配合代行去函向嘉義縣政府爭取工程款，俟嘉義縣政府核准撥付後，即再藉由被告甲○○及李錦松、陳吉焜等擅自變更部分施工地點，將該款非法移為鋪設具有農會會員資格之私人住宅、果園，其等挪用工程預算，藉以獲得農會會員投票支持，以公帑圖被告李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪等均為農會之選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使之犯行，均甚為明確，被告上揭辯詞，顯係臨訟卸責之辯詞，不足採信。
七、貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布之第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，被告乙○○與甲○○行為後，該條例於九十年十一月七日修正公布第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應適用新法裁判。查被告乙○○、與甲○○等有關工程之預算及執行，均負有監督或主管之責，竟共同連續對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪及農會法第四十七條之一第一項第二款之投票行賄罪，檢察官認被告等係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告乙○○與甲○○間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○與甲○○係以一行為，接續使李州等五人同時收受不法利益，為接續犯應論以一罪。其向李州等五人交付不法利益，而約為選舉權一定之行使，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○與甲○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，均應依貪污治罪條例第六條第一項第四款之重罪處斷。
八、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告，自應適用舊法。
㈡刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除
，倘依修正後之新法，被告所為之貪污治罪條例罪及農會法罪等犯行，如均為有罪即應分論併罰，如有部分無罪，則該部分無罪部分即應為不另為無罪之諭知。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對於被告較為有利。
㈢刑法第37條褫奪公權部分：修正前刑法第37條第2款規定：
「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正公佈為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，新法雖較有利於被告，但同一部法律不得割裂適用，應綜合全部結果而為新、舊法比較，因連續犯部分適用舊法對被告有利，此部分亦應適用舊法。
㈣本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊
刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。
㈤修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於九十四年二月二日公布修正為：
「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二……」並於九十五年七月一日起施行。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；而貪污治罪條例第二條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
」於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。被告依修正後貪污治罪條例規定，仍具有公務員身份，先為叙明。
九、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠甲○○、乙○○對有關工程之執行，均負有主管或監督之責，竟明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督之圖利罪，原審竟依同條例第六條第一項第五款之對非主管或監督之圖利罪論處，尚有未洽；㈡圖利部分：甲○○、乙○○係同時圖得李州等五人之不法利益，為接續犯，原判決認係連續犯關係，尚有未合；㈢原判決主文及事實均認被告李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人係收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，理由內卻審酌其等收受賄款（原判決正本第十四頁第四、五行），致主文及事實與理由有矛盾之處。㈣原判決對於附表編號二所示王木發部分，漏未計算駁坎及護欄之不法利益；對編號三林豐財部分，鋪設部分面積有漏算及計算錯誤，及被告乙○○、甲○○圖得其他私人不法利益之合計，亦有誤算。㈤原判決未及比較刑法新舊法。檢察官上訴意旨以原審量刑太輕，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖均不足採，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判，爰審酌被告乙○○、甲○○、李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及為求使候選人乙○○得以順利當選，竟對有投票權人交付賄賂，敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立等一切情狀，量處乙○○有期徒刑伍年四月，甲○○有期徒刑伍年，並均依貪污治罪條例第十七條宣告乙○○褫奪公權肆年、甲○○褫奪公權參年。貪污治罪條例第十條規定應予追繳、沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。本件被告乙○○、甲○○未因本件犯罪而圖得利益，爰不諭知追繳。本罪犯罪行為雖在96年4月24日之前，惟依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款，不予減刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，農會法第47條之1第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第28條、修正前第55條後段、修正前第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年3月18日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國97年3月18日附錄法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
農會法第四十七條之一：
農會之選舉有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
一有選舉權之人，要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以不行使其選舉權或為一定之行使者。
二對於有選舉權之人，行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約其不行使選舉權或為一定之行使者。
附表：
┌──┬────┬────────┬───────────┬──────┐│編號│被告姓名│犯罪所得地│犯罪所得不法利益│所得不法利益││││││價額（單位：││││││新台幣）│├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│一│李州│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百二十五│八萬八千七百││││村枋仔林十一號附│公尺×二‧五公尺計三百│五十元││││近果園私人產業道│十二‧五平方公尺。│││││路（即嘉義縣竹崎│││○○○鄉○○村○○段三││││││四○之一號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│二│王木發│嘉義縣竹崎鄉水道│鋪設駁坎三十二公尺×二│六萬六千五百││││、頂崎腳之果園私│‧五公尺；護欄三十二×│十二元││││人產業道路（即嘉│○‧六公尺；水泥路面三│（小數點後不││││義縣竹崎鄉龍山村│十×二‧五公尺、三十×│計）││││瓦厝段八五九、八│二公尺，合計二百三十四│││││六○、八六一、八│‧二平方公尺。│││││六二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│三│林豐財│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬二千九百││││村南靖厝之果園聯│二‧五公尺、二十公尺×│八十八元││││外私人產業道路│二‧五公尺、二十公尺×│││││（即嘉義縣竹崎鄉│一‧六公尺，合計二百五│││││龍山村瓦厝段八│十七平方公尺。│││││七八號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│四│許澄俊│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百公尺×│八萬九千一百││││村大庭之果園聯外│二公尺、三十八公尺×三│七十六元││││產業道路│公尺，合計三百十四平方│││││嘉義縣竹崎鄉龍│公尺。│││││山村瓦厝段一○││││││一四之二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│五│柳溪│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬九千五百││││村水尾仔十五號前│四公尺，合計二百八十平│二十元││││庭院及私人聯外道│方公尺。│││││路（即嘉義縣竹崎│││○○○鄉○○村○○段二││││││四七之一四號）│││├──┴────┴────────┴───────────┴──────┤│備註：一、關於鋪設工程係以 包商官俊臣 所出具之龍山、復金等二村護岸道路工││程變更明細及申請書加以認定（參看偵字第一一五號卷第二五、二六││頁）。││二、鋪設水泥路面、駁坎或護欄之不法利益價額，均以每平方公尺二百八││十四元加以計算（參看選他字第一一一五號卷第五、三四頁）。││三、不法利益之總額係三十九萬六千九百四十六元。│└───────────────────────────────────┘