裁判字號：最高法院100年台上字第6832號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六八三二號上訴人連 鳳齊 選任辯護人楊揚律師上訴人 柳金猛 選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈤字第二四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人 連鳳齊 、柳金猛違背農會法賄選及公務員 圖利 等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判依牽連犯，從一重均論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。本件關於嘉義縣政府核准補助之工程，若內容變動，應如何申請變更一事，歷審於審理中，已多次向該縣政府函查，細繹該府先後於民國九十年九月十三日、九十九年一月十四日及同年二月五日覆函之意旨，嘉義縣竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村道路排水工程係嘉義縣政府依該縣竹崎鄉公所查報之「緊急需辦工程明細表」核定撥款補助，其施工地點及施工內容應按表列明細辦理，如依實際確需變更施作工程內容，其「地點仍在龍山、復金二村，『且』施作工程為護岸及道路排水工程」者，由該竹崎鄉公所自行辦理，反之，若「變更施作地點在龍山、復金二村之外，『或』施作工程內容非關護岸、道路排水工程」者，應函報嘉義縣政府同意後始可施作，亦即工程施作地點與內容二者變動其一，即須報請縣政府許可，必二者均未變動，始毋庸報請縣政府許可。原判決援引各該函文，以本件「緊急需辦工程明細表」之施工地點，雖僅記載「龍山村」與「復金村」，未指明特定地點，但觀其「工程名稱」已標明龍山村「護岸工程」、復金村設「道路排水工程」，且「工程內容」包含龍山村「護岸L×H＝100m×3.5m」、復金村「駁坎L×H＝100m×
3.5m、PC路面L×W＝350m×2.5m」等，亦載有具體明細及數量等情，已足徵其係針對「特定工程」所撥付之補助款，要非一般道路工程預算甚明；又該工程中龍山村護岸部分之施工內容，前經嘉義縣竹崎鄉公所（下稱竹崎鄉公所）建設課技士 李錦松 會同連鳳齊至指定工程用地（即位於牛稠溪上游，金龍橋下游約五百公尺處之王姓鄉民所有山坡地），實地丈量長度為一百米、寬度（應係高度之誤）為三．五米，但因經費不足，僅設計長五十米、高度三．五米，經費約需新台幣（下同）八十五萬元，另在龍山村枋仔林土地廟旁設計水溝加蓋，長度約四十六米，經費約需三萬元等情，業經證人李錦松於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義調查站）詢問時供證明確，嗣因無法取得工程用地，雖經承包廠商旭洲土木包工業 官俊臣 於九十年一月八日，申請辦理變更工程為於原判決附表編號１至４所示，通過 李州 、 王木發 、林豐財、 許澄俊 等四人私有果園，屬公眾得通行之農業產業道路上，及編號５所示非供公眾通行之 柳溪 私有庭院及聯外道路上，鋪設水泥路面、駁坎及護欄等，然此等變更之工程確切地點、內容明細，核均與原報請嘉義縣政府補助之上開工程完全不同，竟未依上開縣政府函示，先辦理變更設計並報請縣政府同意，而僅由竹崎鄉公所核准，自屬違背法令。業於理由內說明甚詳。核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。連鳳齊上訴意旨就業經原判決併採為本件有罪判決論據之一之上開九十九年二月五日函文，指摘原判決不予採信，有侵犯行政機關裁量權之違法云云，已屬誤會；另其上訴意旨以本件變更後所施作如原判決附表所示工程，地點仍在龍山、復金二村，且明細中包含農路改善，亦屬道路排水工程，依上開縣政府函文之反面解釋，應毋庸函報嘉義縣政府，乃原判決就農路改善是否屬原工程表列明細範圍，未詳為審酌，進一步向該府函詢，即以該九十九年一月十四日函文為憑，卻又執為不利於上訴人二人之判斷，併有證據上理由矛盾與證據調查職責未盡之違法云云，則係未依卷證，徒憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決就證人 馬紀維 於原審第一次更審所證補助工程因客觀條件未能配合而變更時，視經費係撥至縣政府或鄉公所，而分別由縣市首長或鄉鎮長核定等語，證人李錦松於歷審審理時所述本件變更後因工程施作地點與原工程同在龍山村，故不須報請上級核准，此有前例可循等語，已以此等供證非但核與上開函示意旨不符，且與李錦松於嘉義調查站詢問時所為本件工程申請變更，因施工內容與原合約設計在相關工程項目、數量完全不同情況下，應辦理變更設計、重新核算數量，其未辦理變更設計，重新繪製施工圖，以確認施工地點、內容，即准予依據變更申請書附件內容辦理施工，在程序上確有疏失之初供相左，且原審於九十九年間，據李錦松上開供證，二度函請竹崎鄉公所檢送關於工程變更申請，其施工項目與地點未報及有報嘉義縣政府核准之相關前例，經該所覆以有關工程之資料保存年限為十年，故八十四年至八十九年間相關資料已銷毀無法提供，八十九年至九十四年間，則無相關案例，其辦理嘉義縣政府補助之工程，需求皆為地方呈報並經會勘後決定，且均於補助區域範圍內施作，僅工程數量略為變更並以實際數量結算辦理，故無相關案例可供參考，亦有該所九十九年五月三十一日、同年七月三十日覆函可按，足徵李錦松所述前曾有變更工程但未報請縣政府核准之案例一節，亦屬虛言，俱無足取等語，逐一予以指駁。經核要無不合。連鳳齊上訴意旨徒憑己見，逕主張本件工程係屬「不必報備」之情形，且以上開覆函所稱無前例可提供，係指「應報」而未報或已報之情形，與本件不必報備之情形迥然有別，進而指摘原判決據該覆函認定李錦松所述本件不必報備之情形已有前例之說並不實在，採證認事有違證據法則云云，殊無足取。柳金猛上訴意旨以上開嘉義縣政府九十年九月十三日函文，除言及工程變更應先報請同意外，同時亦載明「本項補助係地方首長衡量地方建設實際需求，依行政裁量權核定」等語，是本案應屬行政裁量範圍，另竹崎鄉公所上開函文既謂「均於補助區域範圍內施作」，亦即強調本案工程變更後施作範圍仍在嘉義縣竹崎鄉龍山、復金二村，故經主計、監工人員等依序核定後，縣政府仍准予報結，可見縣政府亦認本件工程變更未向縣政府報請同意，符合補助慣例；另縣政府九十九年一月十四日、同年二月二十五日函文，核亦均與此等鄉公所函文意旨相同，與李錦松、官俊臣、江武典等人之證言，均屬有利於上訴人二人之證據，乃原審俱捨棄不採，仍為有罪判決，自有違背罪疑惟輕之法則云云，核亦純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭執，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。再原判決以連鳳齊係自始提議要求竹崎鄉公所爭取辦理本件工程之人，亦曾到工程現場會勘，柳金猛身為竹崎鄉公所主任秘書，並核轉本件相關公文，是上訴人二人對於本件工程原施作內容，均難諉為不知；而連鳳齊於嘉義調查站詢問時自承本件工程原施工項目為龍山村護岸工程及枋子林土地公廟水溝加蓋，嗣因故無法取得工程用地，其因允諾柳溪、李州、林豐財等農會會員為彼等鋪設住宅前或果園路面、駁坎等工程，乃以口述方式，請包商負責人官俊臣紀錄製作變更該項工程申請書申請變更，將經費改用於上開其應允之鋪設路面工程上，且親自以電話聯絡李錦松請其協助讓本件工程變更案通過等情，柳金猛於嘉義調查站詢問時，亦自承數月前，其同宗叔伯柳溪曾向其詢問由鄉公所於住處前土石道路鋪設水泥或柏油路面之可能性，經其轉知並請託該區鄉民代表連鳳齊以爭取到之工程經費支應，嗣柳溪向其表示該土石路鋪設路面之事已完竣，其乃囑柳溪向爭取經費鋪設路面之連鳳齊致謝等語，核與證人柳溪於嘉義調查站所證其確曾向柳金猛反應其住處前廣場及聯外道路已破碎不堪一事，並○○○鄉○○○設路面等語相符，足徵連鳳齊將原有本件工程部分改於柳溪住處前鋪設通路，係由於柳金猛之告知無疑。是上訴人二人就本案變更工程內容一事，亦屬明知。柳金猛否認知情，所辯僅例行性核轉公文云者，要無足採。本件實際完工與原設計工程之地點、內容均有明顯重大改變，依法應報請撥款補助之縣政府核備，方屬合理合法，非可任由地方政府擅作非為，連鳳齊竟擅自變更縣政府補助工程之內容，將補助款移至其私下應允之其他工程上，柳金猛身為鄉公所之主任祕書，就本件施作工程之變更過程並不合法，豈能諉為不知，其為使連鳳齊得以圖得柳溪之不法私人利益，竟於李錦松之簽呈上簽名蓋章表示同意，而協助通過連鳳齊該變更案，是其與連鳳齊間，就此部分犯行，應有意思聯絡及行為之分擔，要不得以其非承辦人員，僅係行政上之核章等語圖卸罪責。因認上訴人二人就本件犯行均應負共同正犯之責。並以連鳳齊雖係鄉民代表，對於竹崎鄉公所僅有監督之責，但其與柳金猛共同對於柳金猛主管之事務，圖利私人，爰均論以公務員對主管事務圖利罪。業於理由內詳加剖析。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。連鳳齊上訴意旨指摘經辦本件工程之李錦松、江武典及包商官俊臣等人均證稱本件工程變更毋庸報請縣政府核可，乃原判決竟認連鳳齊應知工程變更須向縣政府報備，且就非屬連鳳齊主管之事務，認其與主管該事務之柳金猛須同負共同正犯之責，然就二人間如何為犯意聯絡及行為分擔，卻隻字未提，復未對簽准本件工程變更之李錦松及核定變更之鄉長 陳吉焜 同論以共同正犯，顯有未洽云云；柳金猛上訴意旨則以其雖在李錦松簽准變更之例行公文上會簽，但未加註任何意見，李錦松亦供述柳金猛未曾就本件工程變更為任何指示，足見柳金猛對本件工程變更原施工地點，另行指定於原判決附表所示地點鋪設路面一事，毫不知情，乃原判決就於鄉公所擔任技士，具專業知識並撰寫核准變更該簽呈之李錦松及所屬課長、最終決行之鄉長等均未認定係本件共同正犯，卻獨認僅於該簽呈上會簽之柳金猛知情而圖利其他私人，認事顯有偏頗、違誤云云。均係猶執陳詞，徒憑己意，重為事實上之爭執，並據與本件上訴人二人犯罪本旨不生影響之李錦松、陳吉焜是否亦應共同負擔罪責一節，指摘原判決不當，核均與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。另按私人所有土地已成為既成道路者，因供不特定之公眾往來通行有年，事實上已形成道路使用，而具有公共用物之性質，以公共工程款於其上鋪設水泥路面或設置駁坎、護欄等，裨益不特定公眾往來通行之便利與安全，屬便民措施，臨近該既成道路之住戶，縱因而獲得享用該公共設備之利益，固難謂係獲取私人之不法利益，然該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路或農路，縱除土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用，仍屬圖取私人不法利益。原判決依憑法院至現場勘驗多次結果，以原判決附表編號５所示柳溪住宅前之聯外道路，係從原路側延伸至柳溪新住宅前及屋後果園與舊住宅，原路旁雖有房屋，但臨該路一側未設門扇，足徵該等房屋住戶非從該聯外道路出入，且此部分道路為柳溪屋前道路，通至柳溪住家為止，其後為柳溪私有果園，自係專供柳溪家人進出使用，核與既成道路、既成農路須已供不特定之公眾往來通行有年之要件不符，證人 柳建宏 、 柳文雄 於原審第一次更審證稱彼等到果園，需通過柳溪所鋪設之水泥路等語，苟屬非虛，此部分道路亦不因此二特定之人通行，即成為既成道路，反觀該附表編號１至４所示道路，雖通過私人果園，但除供附表所示李州等人使用外，尚有供不特定人使用之可能，在鄉村地區雖未形成既有巷道，但已符合既有農路，與一般道路功能無異，是上訴人二人未經報請縣政府許可，擅自變更原補助工程內容，另於該附表所示土地上鋪設路面，其中編號５部分，自屬私人不法利益，編號1至4部分則難認係私人不法利益。業於理由分別析述甚詳。上訴人二人上訴意旨，以原判決附表編號５所示柳溪宅前庭院與私人聯外道路，四周未圍藩籬，任何人均可進出，與該附表所示其他私人土地同屬既成道路，指摘原判決獨認於該編號５之土地上鋪設路面係圖取私人不法利益，顯有不當云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分論述如何不適用何種法則或適用不當，亦係徒憑己意，任意指摘。又柳金猛上訴意旨另主張貪污治罪條例所處罰之圖利罪，以「因而獲得利益」為要件，其非農會會員，不可能因連鳳齊當選而獲有利益，即無圖利可言，且本案附表所示李州等五人是否確投票予連鳳齊，連鳳齊是否因而當選獲利，原審俱未查明，遽課予上訴人二人共同公務員對主管事務圖利罪，有理由不備之違法云云，則係對原判決就法律所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並仍為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人二人尚牽連觸犯違反農會法賄選之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之公務員圖利罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官洪昌宏法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十六日
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