裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國95年07月28日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣彰化地方法院刑事判決九十四年度訴字第二０七三號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人尤雯雯律師被告甲○○選任辯護人 邱垂勳 律師上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第五四五號），本院判決如下：
主文丙○○、甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，各處有期徒刑拾月。
事實
一、丙○○係址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「丙○○診所」（為全民健康保險特約診所）之負責醫師，領有醫師證書，並有外科、婦產科之執業執照，其前曾於民國八十五年七月二十三日，因非法墮胎案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上易字第一０六二號案件判處有期徒刑五月（得易科罰金），緩刑三年確定，竟仍不知警惕，明知其妻子甲○○僅具有助產士及護士執照，並未取得合法醫師資格，為招攬喜由女性醫師診察身體隱密部位之女病患前來看診，以增加向中央健康保險局申領門診醫療之費用，竟與甲○○共同基於由不具醫師資格之甲○○為病患擅自執行醫療業務之犯意聯絡，及行使業務登載不實文書及詐欺取財之為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡，先、後於如附表壹所示之時間，於丙○○之授意下，推由不具醫師資格之甲○○，在上開診所內，對於因患有陰道炎、骨盆腔炎、腹部疼痛等婦女疾病而前來就診之病患 林麗麗 、 蔡美芬 、 王秧 、乙○○（原名張 惠淑 ）、 邱怡綾 、 王玉虹 、 許芳華 、 陳氏翠 、 洪姍玫 、 陳淑芬 、 廖麗香 等人，進行診察、內診檢查、開立處方藥劑及用藥等醫療行為，而擅自執行醫療業務（前開病患之就診日期，詳見附表壹所示），並由丙○○連續多次在其業務上所掌之病歷上登載前揭病患於如附表壹所示之時間，均係由其本人親自問診及診查內容等不實事項，及於其業務上所製作用以向中央健康保險局申請門診醫療費用之診療費用申請表、中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細等文書上，填載不實之看診件數後，連續施用詐術而行使上開業務上登載不實文書，向中央健康保險局申領門診醫療費用（包含診察費、診療費及藥費等），致使承辦人員陷於錯誤，誤信前開所申請之費用均係丙○○醫師合法診察而得以申領之費用，乃陸續核撥交付總計新臺幣（下同）八千二百五十六元之款項，足以生損害於中央健康保險局。嗣經中央健康保險局中區分局人員循線查訪前開病患林麗麗等人，始獲悉上情，並於九十四年一月十四日以健保稽字第０九四００六四四０七號函文，函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查而查獲。
二、案經中央健康保險局函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、甲○○二人對於被告丙○○係上開診所之負責醫師，被告甲○○係被告丙○○之配偶，並為該診所之護士，且未具備醫師資格，又如附表壹所示之林麗麗等人，確曾於如附表壹所示之時間前至「丙○○」診所看診，並由被告丙○○填載其等之病歷等資料後，向中央健康保險局申領門診醫療費用等情，固均坦認不諱，然均矢口否認有何上揭犯行，均辯稱：如附表壹所示之林麗麗等病患前來看診時，均係由被告丙○○診察後開立處方藥劑，被告甲○○係以護士之身分在旁、依被告丙○○之指示而執行護士工作，並無非法由被告甲○○為病患問診、內診或開立藥劑而執行醫療業務之行為云云。惟查：
（一）病患林麗麗、王秧、邱怡綾、王玉虹、許芳華、陳氏翠、陳淑芬等人確有於如附表壹所示之時間，前至丙○○診所看診（為顧及上開病患之隱私，故不一一詳列其等就診之病因），並由被告甲○○看診、進行內診檢查或用藥等醫療行為等情，已據證人林麗麗、王秧、邱怡綾、王玉虹、許芳華、陳氏翠、陳淑芬等人於偵查中證述在卷（見偵卷第一二八頁起之九十四年四月二十日偵訊筆錄、第一三三頁起之九四年五月四日偵訊筆錄，前開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均具有證據能力。其中證人許芳華於九十四年五月四日偵訊時證述其於中央健康保險局中區分局人員對其為業務訪查訪問時，確曾表示其係由女醫生看病，而且沒有男生在場等語，是上開證人許芳華所述內容，已屬偵查中具結後之證述，至證人許芳華另於該次偵訊時證述：「但我記得由男醫師問我，然後有一男一女進入檢查內診並塞陰道塞劑，但我不記得是誰塞的」等語，僅屬其前、後所言何者與事實相符之證據力判斷問題，有關此部分證據力之論述，詳如下述），雖證人林麗麗、王秧、王玉虹、許芳華、陳氏翠嗣於本院審理時翻異前詞而均改為證稱：係被告丙○○為其等看診云云，然衡以證人林麗麗、王秧、王玉虹、許芳華、陳氏翠與被告丙○○、甲○○二人間，僅具有醫護人員與一般病患之關係，且無任何仇恨，倘被告丙○○、甲○○二人並無前開違反醫師法之行為，自無於偵查中故為誣攀而作對被告丙○○、甲○○二人為不利證述之可能，堪認證人林麗麗、王秧、王玉虹、許芳華、陳氏翠於偵查中之證述應與事實相符而為可信，其等於本院審理時之證述，應屬宥於被告丙○○、甲○○二人在庭之迴護說詞，尚無可信。
（二）又證人蔡美芬於本院審理時證稱：係陳太太即被告甲○○為其做內診檢查一語，證人乙○○於本院審理時亦證述：就診時會先問被告甲○○在不在，並由被告甲○○為其內診檢查，且被告甲○○檢查後會告知其患位之症狀等語，再證人洪姍玫則於本院審理時明確證稱：其於如附表壹編號九所示之時間，因婦科方面問題前至「丙○○診所」看診，當時係由被告甲○○為其看診、做內診檢查、沖洗患部及塞藥，且被告甲○○為其內診時，有告知其所患之症狀等語，另證人陳淑芬於本院審理時就中央健康保險局中區分局人員對其所為之業務訪查訪問記錄，當庭證稱：「訪談紀錄是中央健保局的人問的時候，我答出來的沒有錯」，證人廖麗香亦證述：「（問：訪談內容是否依照你的意思紀錄？）是的，差不多。」一語，而按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。查證人陳淑芬、廖麗香二人前揭經中央健康保險局中區分局人員製作之業務訪查訪問記錄內容，既業經本院於審理庭調查證人陳淑芬、廖麗香二人時，當庭經其二人確認曾本於自由意識而為前開內容之陳述，顯均業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，已難認係屬審判外之陳述，而具有證據能力，酌以證人即製作業務訪查訪問記錄之中央健康保險局中區人員 林彩足 、 陳惠珍 二人九十四年十月十七日偵訊時之證述內容，及證人陳淑芬、廖麗香二人與被告丙○○、甲○○二人僅單純具有醫護與病患之關係，堪認證人陳淑芬、廖麗香二人上開訪查訪問記錄陳稱其等於如附表壹編號十、十一所示之時間，前往「丙○○診所」看診時，係由被告甲○○為其看診、檢查及開藥等語為真。
（三）再按醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。依前揭證人即如附表壹所示之病患林麗麗等人於偵查及本院審理時之證述，被告甲○○所為之診察、內診檢查、開立藥方等行為，均屬醫療之行為無誤，且依證人乙○○、洪姍玫前開於本院審理時證稱：被告甲○○為其進行內診時，有告知患部之症狀等語，足見被告甲○○並非單純在被告丙○○之指示下從事醫療輔助行為，而係確有從事診斷、診察而有判斷病患病症，並決定用藥、施以治療之醫療行為。又被告丙○○、甲○○二人利用被告丙○○開設之「丙○○診所」，由被告甲○○為非特定之多數人擅自執行醫療行為，係以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，顯見其二人均有以不具醫師資格之被告甲○○非法擅自執行醫療行為為職業而以之為「業務」之意甚明，被告丙○○、甲○○二人前開所辯，均屬事後卸責之詞，無可採信。
（四）另被告丙○○、甲○○二人，推由被告丙○○連續多次在其業務上所掌之病歷上登載如附表壹所示之林麗麗等病患，於如附表壹所示之時間，均係由其本人親自問診及診查內容等不實事項，及於其業務上所製作用以向中央健康保險局申請門診醫療費用之診療費用申請表、中央健康保險局特約醫事服務機構門診處方及治療明細等文書上，填載不實之看診件數後，連續施用詐術而行使上開業務上登載不實文書，向中央健康保險局申領門診醫療費用（包含診察費、診療費及藥費等），致使承辦人員陷於錯誤，誤信前開所申請之費用均係被告丙○○以醫師身分合法診察而得以申領之費用，乃予以核撥交付總計八千二百五十六元之款項，自足以生損害於中央健康保險局。又被告丙○○、甲○○二人就如附表壹所示之就診紀錄，實際上固有對病患林麗麗等人診療並支出藥費，然因上開診療係屬非法擅自執行醫療業務之行為，與中央健康保險局就特約診所須於合法醫師診察之情況下，始得以請領醫療費用之約定不符，是被告丙○○、甲○○二人自不得就此部分之門診醫療費用向中央健康保險局申領，是被告丙○○、甲○○二人以上開方式詐取如附表壹所示總計八千二百五十六元之款項，其二人主觀上均具有為自己不法所有之詐欺意圖。
（五）此外，復有中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表十一份（依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，具有證據能力）在卷可佐，本件事證明確（被告丙○○、甲○○二人之選任辯護人於本院審理時均聲請前往「丙○○診所」現場勘查，以瞭解內診室布幕之情形，並聲請傳喚證人邱怡綾；然本院酌以本件事證已明，業詳述如前，且前開診所之現狀是否與被告丙○○、甲○○二人行為時之情狀相符，亦屬有疑，另證人邱怡綾已於偵查中到庭具結證述明確，且被告丙○○、甲○○及其選任辯護人於本院準備程序均未聲請傳喚證人邱怡綾，又證人邱怡綾經本院於審理時依職權傳喚後，以電話向本院表示其即將生產，因身體有所不適而無法到庭，堪認證人邱怡綾因身體因素而有正當理由未能到庭作證等情，因認前開聲請調查事項，與本案之判斷尚不生影響而無必要，附此敘明），被告丙○○、甲○○二人前開犯行均洵足認定。
二、查被告丙○○、甲○○二人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行，經依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容，依現行刑法第二條第一項之規定，就與被告罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯、主刑之罰金刑等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之結果（詳見附表貳所示），有關刑法修正之相關規定部分，應適用被告行為時（即修正前）之規定。故核被告丙○○、甲○○二人所為，均係犯醫師法第二十八條（起訴書贅載「第一項」）前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（前開刑法條文本身均未修正）。公訴人雖未敘及被告丙○○、甲○○二人所為之連續行使業務登載不實及連續詐欺取財犯行，然上開部分與公訴人起訴書所載之前開被告丙○○、甲○○二人共同違反醫師法之犯行部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係而均為起訴效力所及，本院自均應併為審理。被告丙○○、甲○○二人就前開三犯行間，均具有犯意聯絡與行為分擔，且其中有關違反醫師法之犯行部分，雖被告丙○○具有醫師資格，然因被告丙○○與不具醫師資格之被告甲○○共犯上開未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，故依修正前刑法第二十八條、三十一條第一項之規定，仍均應論以共同正犯。又醫師法第二十八條前段所稱之業務，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，被告丙○○、甲○○二人推由不具醫師資格之被告甲○○實施醫療行為之次數雖有多次，但僅各執行一個醫療業務，均屬繼續犯之一罪。被告丙○○、甲○○二人所犯登載業務不實文書之低度行為，均應為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論之。再被告丙○○、甲○○二人先、後多次之行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之連續犯規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告丙○○、甲○○二人所犯上開三罪間，有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，各從一較重之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。爰審酌被告丙○○、甲○○二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、非法擅自執行醫療業務之期間、行使業務登載不實之次數、所詐取之款項數額、所生損害及其二人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、應不另為無罪諭知之部分：
（一）公訴意旨另略以：被告丙○○為址設彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「丙○○診所」之負責醫師，被告甲○○係被告丙○○之配偶，其二人明知被告甲○○僅具助產士身分，未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於犯意之聯絡，於九十三年間，在前開「丙○○診所」內，由被告甲○○診察病人 黃素娜 （就診日期為九十三年九月二十七日）、 黃慧鈴 （就診日期係九十三年九月十四日），並自行決定用藥方劑，而擅自執行醫療業務，並由被告丙○○書寫診療記錄及全民健保處方箋明細，嗣經中央健保局中區分局人員抽訪而查悉上情，因認被告丙○○、甲○○二人此部分另涉有醫師法第二十八條（起訴書贅載「第一項」）前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。
（三）公訴人認被告丙○○、甲○○二人涉有此部分之罪嫌，無非係以病患黃素娜、黃慧鈴二人於中央健康保險局中區分局業務訪查訪問記錄（有關證據能力詳如後述）所述為其論據。惟訊據被告丙○○、甲○○二人均堅決否認涉有何此部分之違反醫師法犯行，均辯稱：黃素娜、黃慧鈴二人於九十三年間前至「丙○○診所」就診時，係由具醫師資格之被告丙○○診察及開立處方用藥等語。經查：證人黃素娜於偵查及本院審理時，及證人黃慧鈴於本院審理時均證稱：前往「丙○○診所」看診時，係由被告丙○○看診等語，雖中央健康保險局中區分局對黃素娜、黃慧鈴二人之業務訪查訪問記錄，均有其二人陳稱係由被告甲○○問診、檢查之記載，且公訴人主張前開訪查訪問記錄依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，具有證據能力；然按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，經提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，合於傳聞法則之例外，固得為證據。然前開中央健康保險局中區分局人員製作之業務訪查訪問記錄，依其文書內容記載之形式，係由查訪人與被詢問人間，為一問一答方式之發問及陳述，與一般偵訊、訊問筆錄之記載無異，其供述內容之真實性如何，仍有待查證，始得用以證明文書所載事項為真實（最高法院九十四年度台上字第五六七七號判決意旨參照），而證人黃素娜、黃慧鈴於本院審理作證時，並未確認其等上開接受中央健康保險局中區分局人員製作之業務訪查訪問記錄內容係屬真實，尚難逕引用作為對被告丙○○、甲○○二人不利之事證。此外，復查無其他積極確切之證據，足資證明被告丙○○、甲○○二人有何公訴人起訴之該部分違反醫師法之犯行，不能證明被告丙○○、甲○○二人犯有此部分之罪，惟公訴人認此部分與前開被告丙○○、甲○○二人經判決有罪之非法擅自執行醫療業務之犯行間，具有繼續犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、修正前刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務中華民國九十五年七月二十八日
刑事第二庭審判長法官王義閔
法官鄭舜元法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十五年七月二十八日
書記官陳秀娟附錄論罪科刑法條：
醫師法第二十八條前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表壹：
┌──┬────┬─────────────┬──────────┐│編號│病患姓名│就診日期│向中央健康保險局申領│││││詐取之門診醫療費用│├──┼────┼─────────────┼──────────┤│一│林麗麗│⑴九十三年一月三十日│合計一千六百元││││⑵九十三年八月二十七日│││││⑶九十三年十月二十日│││││⑷九十三年十一月二日│││││⑸九十三年十一月十日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│二│蔡美芬│⑴九十三年三月五日│合計一千零六十七元││││⑵九十三年三月七日│││││⑶九十三年九月十六日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│三│王秧│⑴九十三年九月十八日│合計一千一百六十元││││⑵九十三年九月二十一日│││││⑶九十三年十月十六日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│四│乙○○│⑴九十三年九月二十五日│合計九百九十四元│││（原名張│⑵九十三年十一月一日││││惠淑）│⑶九十三年十一月四日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│五│邱怡綾│⑴九十三年九月二十七日│合計八百五十四元││││⑵九十三年九月二十九日│││││⑶九十三年十月一日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│六│王玉虹│九十三年八月四日│三百九十四元│├──┼────┼─────────────┼──────────┤│七│許芳華│九十三年八月五日│三百九十四元│├──┼────┼─────────────┼──────────┤│八│陳氏翠│⑴九十三年八月六日│合計七百八十八元││││⑵九十三年八月九日││├──┼────┼─────────────┼──────────┤│九│洪姍玫│九十三年八月七日│四百零五元│├──┼────┼─────────────┼──────────┤│十│陳淑芬│九十三年八月十三日│三百九十四元│├──┼────┼─────────────┼──────────┤│十一│廖麗香│九十三年八月三十一日│二百零六元│├──┴────┴─────────────┴──────────┤│詐領所得費用總計：八千二百五十六元。│└────────────────────────────────┘附表貳：（刑法修正前、後與被告罪刑有關規定之比較─依附表
貳編號六所示綜合比較之結論，應適用修正前之刑法相關規定。）
一、刑法第二百十五條、第二百十六條及第三百三十九條第一項之條文本身均未修正（至有關被告丙○○、甲○○二人行為後，於九十五年六月十四日增定，並自同年七月一日起生效施行之刑法施行法第一條之一之規定，就其所定罰金數額提高之倍數，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例之規定，二者適用之結果並無不同）。
二、㈠修正事項：共犯。㈡修正前：
⑴刑法第二十八條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯。」⑵刑法第三十一條第一項：「因身分或其他特定關係成立
之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」㈢修正後：
⑴刑法第二十八條：「二人以上共同實行犯罪之行為者，
皆為正犯。」⑵刑法第三十一條第一項：「因身分或其他特定關係成立
之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」㈣比較結果：修正後之規定較為有利。
三、㈠修正事項：連續犯。㈡修正前第五十六條：「連續數行為而犯同一之罪名者，以
一罪論。但得加重其刑至二分之一。」㈢修正後：廢除修正前刑法第五十六條連續犯之規定。
㈣比較結果：修正後之規定並非有利。
四、㈠修正事項：牽連犯。㈡修正前刑法第五十五條：「一行為而觸犯數罪名，或犯一
罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」㈢修正後刑法第五十五條：「一行為而觸犯數罪名者，從一
重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，即刪除牽連犯之規定。
㈣比較結果：修正後之規定並非有利。
五、㈠修正事項：主刑之罰金刑。㈡修正前第三十三條第五款：「罰金：（銀元）一元以上。
」㈢修正後第三十三條第五款：「罰金：新臺幣一千元以上，
以百元計算之。」㈣比較結果：修正後之規定並非有利。
六、結論：綜合上列一至五所示，雖依附表貳編號二所示，修正後刑法第三十一條第一項固有得減輕其刑之規定，然就罪數關係而論，因修正前之刑法有連續犯論以一罪及牽連犯之從一重處斷之規定，較之修正後之刑法廢除上開連續犯及牽連犯之規定而須分論數罪予以併罰之結果，顯見由整體而言，修正後之刑法對被告丙○○、甲○○二人尚非有利，依現行刑法第二條第一項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕規定，仍應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告丙○○、甲○○二人行為時之刑法（即修正前之刑法）相關規定。