裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(四)字第298號刑事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(四)字第298號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人楊揚律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一四○號中華民國九十二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○為嘉義縣 竹崎鄉 鄉民代表，負責議決及監督嘉義縣竹崎鄉之預算及審議決算報告等事務，甲○○係嘉義縣竹崎鄉公所主任秘書，協助鄉長執行預算事務，均為依據法令從事公務之人員。乙○○以鄉民代表之身分，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，於民國（下同）八十九年十月四日，以八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函提出嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，經由甲○○核轉鄉長核定後，向嘉義縣政府爭取新台幣（下同）九十五萬元之工程經費，經嘉義縣政府八十九年十一月八日以八九府財務字第一三○一五○號函核准補助（嗣經嘉義縣政府九十年一月二日以九十府財務字第○三五○號函核准撥付九十二萬六千九百元）。嘉義縣竹崎鄉公所於八十九年十二月二十二日招標後，於八十九年十二月二十七日由旭洲土木包工業負責人 官俊臣 以八十八萬七千元得標，並於同年十二月三十日與官俊臣簽訂龍山、復金等二村護岸道路工程契約，並預定於九十年一月五日開工。
二、詎乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，為求順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，竟與甲○○共同對於其主管之事務，明知違背法令，而圖其他私人不法利益之犯意聯絡，及共同連續行賄如附表所示有農會代選舉權之竹崎鄉農會會員 李州 等五人（以上五人均經本院上訴審判處緩刑確定）之概括犯意聯絡，乙○○、甲○○兩人均明知上開工程之施工地點及施工內容，應依工程明細表、工程契約及工程計算表辦理，如依實際確需辦理變更時，應報請撥付款項之機關即嘉義縣政府之同意，竟於九十年一月八日由乙○○以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由乙○○私自指定在如附表所示李州等五人之私人住宅及果園敷設水泥路面（包括駁坎及護欄），甲○○亦明知違背法令而核轉鄉長核定，乙○○即要求李州、 王木發 、 林豐財 、 許澄俊 等人於九十年二月十五日農會代表選舉時投票支持，甲○○亦向其叔公 柳溪 要求投票支持乙○○，並經李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人許以投票支持後，即帶同不知情之上揭工程承包商即旭洲土木包工業負責人官俊臣，至如附表所示有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處測量，旋即於上址鋪設水泥路面、駁坎或護欄，與甲○○共同交付附表所示編號一至五號李州等五人上開工程之行賄之不正利益，共計三十九萬六千九百四十六元，乙○○、甲○○二人並對於甲○○主管之事務，明知違背法令，直接圖利附表編號五號柳溪之道路工程之不法私人利益，使柳溪受有如附表編號一所示之七萬九千五百二十元之不法利益。
三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、關於被告等主張證人在調查站之陳述，係審判外陳述，無證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人 適格 之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據（最高法院九十七年度台上字第一三四八號判決、九十五年度台上字第五八０九號參照）。
（二）次按，刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年度台上字第二一七五號判決參照）。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九之二分別定有明文。查證人（龍山村村長） 李樺鑫 於調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，且法院未經傳訊，而無調查站供述是否與法院審判中陳述有不符情事，且辯護人及被告乙○○、甲○○二人均不同意列為證據，自無刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，而無證據能力，不得為本案證據。
（四）次查，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人 賴金川 在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
（五）次查，同案被告柳溪、李州、王木發、林豐財、許澄俊等五人，於調查局之證述，本無具結問題，而其於偵查及原審以被告身分所為之證述，依當時之法律不得命其具結，其所為之證述，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又本案於九十三年七月二十三日前已繫屬於原審法院，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域，並以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據，自仍有司法院大法官會議第五八二號解釋之適用。上開同案被告既均於本院更一審審判時具結後，經法院以證人身分訊問，並經被告乙○○、甲○○二人在場表示其意見，而有反對詰問之機會（見本院更一審卷第329-334頁），依上開說明，上開同案被告於調查局、偵查中及原審之證述，自均有證據能力。
（六）證人 李錦松 、官俊臣、賴金川等人在調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，惟本案於九十三年七月二十三日前已繫屬於原審法院，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域，關於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依上開說明，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，是上開證人李錦松、官俊臣、賴金川於調查站之證述，均有證據能力。
二、關於被告甲○○主張其於調查局之供述，係遭誘導訊問，並無證據能力部分：
查被告甲○○於調查局訊問時之錄影及錄音帶，經原審於九十二年十二月二十五日播放勘驗結果：「從錄影帶畫面中看出被告受訊係採一問一答分式，錄音內容應係現場訊問過程，其中有部分內容聲音有雜音聽不清楚，有時訊問人會和被告聊家常、農事等，甲○○並有提到他向柳溪表示，「連代表真優秀，若他有出來選農會代表，請給他支持，厝邊隔壁鼓舞一下」...「我也是支持他（乙○○）」」，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第98-99頁）。可見由被告甲○○之調查局訊問錄影帶或錄音帶，均係現場訊問過程，並無調查員誘導訊問情事，嗣經原審於九十一年七月十一日訊問時，提示上開勘驗筆錄，詢問被告甲○○有何意見，被告甲○○亦僅就案情表示意見，並未提及調查員有何誘導等不正情事，足證其於調查站接受詢問時之陳述，係基於自由意思為之，所辯遭調查員誘導等情，自不足採，被告被告甲○○於調查局之供述，自有證據能能力。
貳、關於被告乙○○、甲○○圖利及行賄有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○二人對乙○○向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費（實際上撥付辦九十二萬六千九百元）辦理龍山村護岸工程及復金村道路排水工程，嗣改在如附表所示之李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處敷設水泥路面（包括駁坎及護欄）之事實，固不否認，惟均矢口否認有何上述犯行，被告乙○○辯稱：「伊任鄉民代表，為鄉民爭取權益為其分內之職，伊所爭取本案工程經費之時間在八十九年十月間，核撥經費在八十九年十一月八日，並於同年十二月二十六日完成工程發包，而嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表選舉在九十年二月十五日，二者相差四個月之久，並無關連，況經費之編列及執行過程是否變更係鄉公所決定，伊未參與，伊並無以工程款做為賄選，圖利特定人」等情；被告甲○○辯稱：「伊擔任秘書期間一向奉公守法，乙○○爭取工程經費經伊決行並無不當，事後工程設計發包伊參與，至變更設計，伊亦只是例行公事，逐級呈閱，最後由鄉長 陳吉焜 核准，伊絕無違法圖利他人及賄選」等情。
二、經查：
（一）被告甲○○、乙○○二人分別係嘉義縣竹崎鄉公所主任秘書及鄉民代表，被告乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表。而被告乙○○藉由嘉義縣竹崎鄉公所，於八十九年十月四日以八九嘉竹鄉建字第一００一六號函，向嘉義縣政府提出「嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表」，擬在嘉義縣竹崎鄉龍山村辦理「護岸工程」，興建『護岸』（長L×高H＝100m×3.5m），及在復金村辦理「道路排水工程」，興建『駁坎』（長L×高H＝20m×2m）、『PC（水泥）路面』（長L×寬W＝350m×2.5m），共需經費九十五萬元，經由竹崎鄉公所技士李錦松主辦，轉呈被告甲○○，再轉由竹崎鄉鄉長陳吉焜核可後，行文向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程補助款，嗣經嘉義縣政府以八十九年十一月八日八九府財務字第一三０一五０號函，核准補助款九十二萬六千九百元等情，業據被告乙○○與甲○○坦承不諱，核與證人李錦松之供證相符（見選他字第一五號卷第六七至六八頁、三七頁、第四五頁至第四六頁），並有嘉義縣竹崎鄉公所八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函、嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表、嘉義縣政府財政局財務管理課簽呈、嘉義縣政府九十年府財務字第○三五○號函、嘉義縣竹崎鄉公所八九年嘉竹鄉建字第一二八六七號函及嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府財務字第一三○一五○號函各一紙（見原審卷第一宗第九十、九一頁，選他字第一五號卷第五五頁，原審卷第一宗第八十至八二頁）在卷可稽，自堪認定。嗣嘉義縣竹崎鄉公所將「龍山、復金等二村護岸道路工程」於八十九年十二月二十二日上網招標，同年月二十七日開標，由旭洲土木包工業以八十八萬七千元得標，並於八十九年十二月三十日簽訂工程契約，旋由被告乙○○會同包工旭洲土木包工業負責人官俊臣至某王姓鄉民所有之山坡地現場丈量，製作工程計算表、工程估價書、單價分析表，準備於九十年一月五日開工等情，並據證人官俊臣供證甚詳（見選他字第一五號卷第六二頁至第六四頁），亦有嘉義縣竹崎鄉公所開標紀錄、嘉義縣竹崎鄉公所工程標單、嘉義縣竹崎鄉公所工程估價單、單價分析表、嘉義縣竹崎鄉公所工程計算表、嘉義縣竹崎鄉公所工程契約、開工呈報書各一份（見偵字第一一一五號卷第二四、二八至三一、三三、三四頁）、嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表候選人名冊、農會會員基本資料表（見臺灣嘉義地方法院檢察署九十選他字第一五號卷第六十九至七十四頁）附卷可證，亦堪認定。
（二）被告乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，因前次測量土地無法順利取得，旋於同年一月七日帶同承包商即旭洲土木包工業負責人官俊臣，至如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處測量，復於九十年一月八日，即以嘉義縣竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程用地之工地用地無法取得致使無法施工為由，再以建設提議人之名義，要求包工官俊臣申請准予辦理變更之申請書，經由技士李錦松轉由甲○○核轉鄉長陳吉焜核可後，將上揭工程施工地點，部分變更為鋪設由乙○○指定如附表所示被告李州等五人之私人住宅及果園水泥路面、駁坎或護欄及其他人之水泥路面或排水溝工程，並於九十年一月十九日完工，於九十年二月二日由嘉義縣竹崎鄉公所驗收完成等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人李錦松、官俊臣供證情節相符（見選他字第一五號卷第六八頁、第四六頁反面、第六三頁反面、第六四頁，原審卷第一宗第六一頁），並有申請書、龍山、復金等二村護岸道路工程變更明細表及完工呈報書各一份附卷可稽（見偵字第一一一五號卷第二五至二七頁）。足證被告乙○○係於登記參選嘉義縣竹崎鄉農會代表選舉後，始將原來龍山、復金等二村護岸及道路排水部分工程，臨時變更為同案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人之住宅及果園水泥路面，甚為明確，是被告乙○○辯稱其於半年前就已丈量等情，並不足採。
（三）按嘉義縣政府補助竹崎鄉辦理龍山村、復金等二村護岸道路工程之補助款，係依竹崎公所所查報之「嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表」核定，其「施工地點」及「施工內容」應依表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報嘉義縣政府同意後，始能執行，有嘉義縣政府九十年九月十三日九十府財務字第０一一五九四０號函附卷可按（見原審卷第一宗第七九頁），而本件「緊急需辦工程明細表」之施工地點，雖僅分別記載「龍山村」與「復金村」，並未指明各該村中之特定地點，但該「工程名稱」已標明龍山村「護岸工程」及復金村設「道路排水工程」，且「工程內容」並已載明龍山村「護岸」及復金村「駁坎、PC路面」等之工程數量，雖施工地點僅載明「龍山村」與「復金村」，並未限制該村內之特定地點，但顯係針對『特定工程』及『特定工程內』所撥之補助款，並非一般道路工程預算，竹崎鄉公所自不得任意施作與本件工程目的及其內容無關之工程。 旭川 土木包工業雖於九十年一月八日，申請辦理變更工程，並經竹崎鄉公所於同年月十一日核准於施工地點（龍山、復金村）及工程合約範圍內辦理在案，惟原龍山村之施工內容（護岸部分），前經竹崎鄉建設課技士李錦松會同被告乙○○，至指定地點（王姓鄉民所有之山坡地，位於牛稠溪上游，金龍橋下游約五百公尺處），丈量前述龍山村「護岸」工程，長度一百米、寬度（應係高度）三點五米，但因經費不足，只設計長度五十米、高度三點五米，經費約需八十五萬元，另外在龍山村坊仔林土地廟旁設計「水溝加蓋」，長度約四十六米，經費約需三萬元等情，已經證人李錦松於調查站詢問時供證明確（見選他字第一五號卷第四六、四七頁），核與卷內「竹崎鄉工程計算表」所載之A區護岸長五十公尺、高三點五米，及B區水溝加蓋長四十六公尺等情符合（見九十年偵字第一一一五卷第三十六頁），堪以採信。顯見本件工程在龍山村之護岸部分，本設計為護岸及水溝加蓋，嗣雖因土地無法取得，由被告乙○○指定變更施工地點，藉官俊臣提出變更申請，經證人李錦松於調查局證述無誤（九十年度選他字第十五號卷第四五及第四六頁），但上開工程變更明細，顯示其中如附表所示龍山村之李州等五人，均在私人果園或私人庭院內，施作水泥路面或駁坎、護欄，與原施工內容及合約設計之相關護岸及水溝加蓋工程項目、數量完全不同，本件變更工程顯然不符原工程內容，竟未辦理變更設計，亦未報請嘉義縣政府同意，顯然違背工程明細表及工程契約，被告乙○○自始提議要求竹崎鄉公所爭取辦理本案工程，亦曾到工程現場會勘，當然明知本件工程之施作內容需係護岸工程，被告甲○○身為竹崎鄉主任秘書，核轉相關公文，當然亦明知本案工程之施作內容，且被告甲○○於調查局亦坦承：「柳溪是我同宗叔伯，我記得三、四個月之前，柳溪曾當面向我表示其所居住之上述住所（及附表編號五之龍山 村水尾仔 十五號）前之道路原為土石路，問我鄉公所能否派人來鋪設水泥路面，其後，我向該區之鄉民代表乙○○告知此事，請乙○○要是有爭取到經費時，能為柳溪家門前道路鋪設水泥，之後大約是在今年（九十年）農曆年後，我在竹崎街道上遇到柳溪，柳溪向我表示其住所前之道路已經鋪設完畢，我則告訴柳溪該地是由乙○○代表爭取經費為你鋪設的」等情（九十年度選他字第十五號卷第三十六之一頁背面），此與證人柳溪於調查站證稱：「因為三、四個月前我即向甲○○反應，我居處前之廣場及聯外道路已破碎不堪用，是否希望鄉公所前來重新鋪設以便利進出使用」等情（九十度選他字第十五號卷第四十三頁），相互符合，顯然被告乙○○之所以改鋪設柳溪住處之道路，即係被告甲○○告知無疑，而被告甲○○自被告乙○○首先建請竹崎鄉公所申請本案工程補助款，及嗣後聲請變更工程，均核轉公文，得知其情，且承包商旭川土木包工業九十年一月八日申請變更工程書所附工程變更明細，亦有柳溪部分之工程（九十年偵字第一一一五卷第二十六頁），被告甲○○明知本案變更工程，係違背法令，仍故意不表示意見，反而核轉呈請鄉長批示決行，自屬違法，其供稱事後柳溪始告知道路已鋪設完畢等情，與事實不符，尚不足採。被告乙○○擅自指示改在如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處施工，承辦人公所職員李錦松完全是配合乙○○之意，程序上有疏失之情，復據李錦松於調查站詢問時供證明確（見選他字第一五號卷第四六、四七頁），益證本件變更龍山、復金等二村護岸道路工程，係被告乙○○提議，由被告甲○○核轉，兩人均明知應報經縣政府同意，並無任何不能報請變更事由，而故意不為報請變更，在未經審核變更設計，改變施工地點，亦可認定。是以證人 馬紀維 於本院更一審審理時證稱：「（問：申請經費核撥下來，如果用地取得發生困難，或是因客觀條件部分工程無法順利施工，申請變更項目要如何辦理？）如果發生道路不能解決的問題，民意代表的反應，是不要讓錢收回去，所以要依民眾申請的需要，民意代表會同承辦員重新丈量，由課長審核，地方首長核定變更。」、「（問：是向鄉鎮公所反應或是地方首長？）要看經費撥到哪個單位，如果經費撥到縣政府就到縣市首長，如果是鄉鎮公所就是鄉鎮長」等語（見更一審九十四年五月十二日審判筆錄第六、七頁）；及被告李錦松於原審及更一審審理時改稱：「本件沒有徵求縣府同意，因柳溪等人之工程同樣在龍山村不用上級核准，一般鄉公所如果因為無法取得用地，公所技士實地勘察鄉長核可後，鄉公所都核准變更。」 云云 （見原審卷第二宗第八三頁、更一審上訴字卷第二二三頁、更一審上更㈠字卷第九十四年五月十二日審判筆錄第十四頁），均與前開函示內容不符，亦與李錦松之初供稱：（被告乙○○擅自變更設計項目、數量）並無法令依據等語相左（見選他字第一五號卷第四七頁），自不足採。凡此均不能作為有利被告乙○○與甲○○之認定甚明。是被告甲○○、乙○○利用職權機會，就變更工程施作地點，未經嘉義縣政府同意變更設計「明知違背法令」變更工程施作地點，致附表所示之李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪五人，「因而獲得利益」，已可認定。又依證人官俊臣於原審訊問時證稱：「除了王木發是做駁坎、護欄、水泥路面及何先生做排水溝外，其他的人李州、林豐財、許澄俊、賴金川、 何文正 （實係 何文舉 ）都作水泥路面。明細表上標示的長、寬、面積。這些是因為金龍橋下的護岸工程沒有做，而變更施工地點，在這些地方做水泥路面等」、「（問：所承包的全部施工地點除了上開變更工程外，還包括龍山村一二二線的排水溝加蓋工程？）是。龍山村一二二線的排水溝加蓋工程是原訂的施工工程，沒有其他工程」；於更一審前審審理時則證稱：「（問：變更後總共做幾個地方？）不只這五個地方還有其他在設計範圍內的」、「（問：變更的明細表誰寫的？）我太太寫的。數量我量的。除了在場的五個被告外，還有三個……」（見原審卷第一宗六一頁，更一審上訴字卷第二三一、二三二頁），可知官俊臣所承包之工程中，龍山村一二二線的排水溝加蓋工程及賴金川、何文舉、姓名年籍不詳之何先生之水泥路面或排水溝工程，均非係被告乙○○用以行賄之施作工程，則嘉義縣竹崎鄉公所向嘉義縣政府所爭取獲撥之工程款九十二萬六千九百元，其中被告乙○○、甲○○圖得之「不法利益」應係三十九萬六千九百四十六元（即如附表所示編號一至五號之不法利益之合計）。但本案僅附表編號五柳溪住宅前之聯外道路，是從原路側伸至柳溪新住宅前及屋後果園，並舊住宅，原路旁有房屋，但該路旁沒有門，可見不是從該處出入，已經本院更一審及更三審至現場勘驗屬實，有現場圖及照片在卷可稽（本院更一審卷第二八三頁、第二九四頁、第二九五頁及更三審卷第八八之一頁、第九五頁至第九八頁），此部分道路為屋前道路，通到柳溪住家為止，其後為柳溪所有之果園，應係專供柳溪家人進出使用，不可能為他人所使用，而屬「私人不法利益」，該當圖利罪之圖「私人不法利益」要件，證人 柳建宏 ' 柳文雄 於本院更一審證稱其到自己果園要通過柳溪他所鋪設之水泥路等情（本院更一審卷第二二六頁、第二二八頁），依該道路狀況，僅係證人自己行走，非可認為供公眾行走。至附表編號一至四號施作道路等工程，係屬農業產業道路，尚可供他人使用，屬不特定人可得公共使用，自非屬私人不法利益，尚不成立圖利罪，詳如後述。
（四）綜上所述，被告甲○○、乙○○二人，對被告甲○○主管之事務，利用職權機會，就變更工程施作地點，未經嘉義縣政府同意變更設計，「明知違背法令」變更工程施作地點，致附表所示編號五之柳溪因而獲得私人不法利益，自堪認定。本件關於施作工程之變更過程並不合法，而甲○○身為鄉公所之主任祕書，豈能謂為不知，其為使乙○○得以圖得柳溪之不法私人利益，猶同意被告乙○○協助通過該變更案，顯與被告乙○○就此部分犯行，應有意思聯絡及行為之分擔。被告甲○○自不得以 伊非 係承辦人員，僅係行政上之核章等語而諉為不知。
（五）被告乙○○於九十年一月五日登記參選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，而同案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪均是嘉義縣竹崎鄉農會會員等情，業據被告乙○○及已確定之同案被告李州、王木發、林豐財、許澄俊及柳溪坦承不諱（見選他字第一五號卷第八頁反面、第十五頁反面、第十二頁反面、第八三頁反面、第八六頁反面、第四二頁反面），並有嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表候選人名冊一份及會員基本資料表各一份在卷可稽（見選他字第一五號卷第六九至七四頁）。
（六）又被告乙○○調查站詢問供稱：「伊爭取龍山、復金等二村護岸道路工程，在附表所示之李州等住宅、果園等地施作產業道路、駁坎、聯外道路時，有向李州等人要求在農會選舉時支持參選竹崎鄉農會代表。伊知道柳溪但並不熟，只知道柳溪是竹崎鄉公所主任秘書甲○○的叔叔（實係叔公），因為柳溪住宅聯外道路破舊不堪，而甲○○曾私下向 伊拜託 如果有經費，要幫叔叔柳溪整修住宅聯外道路，而伊在農曆春節過年後也拜託甲○○代向柳溪等人拉票支持參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表。又伊在未知會 連啟浚 情況下逕行向鄉公所指定地點作為工程施作處，但工程發包後連啟浚表示其不願提供土地，致工程無法施工，因伊曾應柳溪、李州、林豐財等農會會員為其等鋪設住宅或果園路面、駁坎，乃以口述方式請包商旭洲土木包工業負責人官俊臣紀錄製作龍山復金二村護岸道路工程變更明細，並由包商製作變更該項申請書向竹崎鄉公所申請變更事宜，將該筆縣政府核撥龍山復金二村護岸道路工程經費變更為應鄉民為其施作之工程上，即向竹崎鄉公所技士李錦松表示將變更工程內容，並將該經費用於伊所指定鄉民土地上施作，而後於今年（九十年）元月八日承包商旭洲土木包工業負責人官俊臣製作該工程變更之申請書，伊以建設提議人簽名後，並連同伊提供之龍山復金二村護岸道路工程變更名細，由官俊臣送交竹崎鄉公所申請變更，隨後並打電話給承辦技士李錦松請其協助通過該變更案，李錦松除答應幫忙外，並表示將向上級反映伊的要求協助將伊的變更案通過等語（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第九頁反面至十頁調查站筆錄）。又被告甲○○於調查站詢問時供稱：柳溪是伊的同宗叔伯，記得在三、四個月之前，柳溪曾當面向伊表示其所居住之上述住所前之道路原為土石路，問鄉公所能否派人來鋪設水泥或柏油路面，其後伊向該區之鄉民代表乙○○告知此事，請乙○○要是有爭取到經費時，能為柳溪家門前道路進行鋪設水泥，之後大約在今年（九十年）農曆過年後，伊在竹崎鄉街道上遇到柳溪，柳溪表示其住所前之道路已經鋪設完畢，伊則告訴柳溪該施工是由乙○○代表爭取經費鋪設的，柳溪則很感激的要伊代為向乙○○代表道謝。伊曾向柳溪表示乙○○人不錯，若其出來參選第十四屆農會代表，應予以支持，因為伊是公務員所以不能成為農會會員，但伊是支持乙○○參選；於偵查中亦稱：乙○○登記農會代表有託伊向全村的人拜票，有告知柳溪說乙○○人不錯，很熱心，選代表時支持她。（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第三六頁反面至三八頁，臺灣嘉義地檢署九十年度偵字第一一一五號卷第四十一至四十二頁）;於原審審理時供稱：調查站及偵查中所述實在（見原審卷第一宗第四六頁、第二宗第一四一頁）。依被告乙○○、甲○○二人，不利於己之供述，可認被告乙○○為競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表能順利當選，以其原為嘉義縣竹崎鄉鄉民代表，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，向嘉義縣政府爭取之工程經費，基於行賄有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人，為經過渠等住宅、果園之土地上施作產業道路、聯外道路，而向李州等人要求在農會選舉時支持為代價，且被告甲○○亦因支持乙○○參選第十四屆農會代表，而要求柳溪予以支持，而與乙○○有犯意聯絡可認。
（七）證人王木發調查站證稱：乙○○當選竹崎鄉民代表後，伊即拜託乙○○替伊鋪設前述果園之駁坎及水泥路，但乙○○一再向伊表示沒有經費可以替伊鋪設果園之駁坎及水泥路，但在農曆春節前乙○○打電話向伊表示已有經費可鋪設駁坎及水泥路，並與伊約好前至現場勘察如何鋪設，隨後乙○○即雇工前往施工。乙○○在鋪設伊的果園之駁坎及水泥路前曾多次要求支持其參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表。乙○○和伊一同前往勘察果園之駁坎及水泥路之施工地點時，也再次要求必須支持她參選農會代表，當時伊亦答應要支持等語（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第十二至十三頁調查站筆錄）；證人王木發於原審證稱：伊在警詢（即調查站）都有老實講。乙○○在選前有拜託。乙○○及公所及包商有去看路，伊有帶去看，並點頭表示。經費下來要造路的事情，是公所秘書甲○○告知等情（見原審卷第一宗第四十二至四十三頁、第二宗第一四一頁）。
（八）證人李州調查站證稱：當時因為伊的果園生產道路狹窄，不方便農作，才向鄉民代表乙○○反應此事，要求鄉公所補助經費興建該生產道路，惟因鄉公所財源有困難，無法興建該生產道路，乙○○則另向伊表示，她將自己出錢幫伊興建該生產道路，但是在今年的竹崎鄉農會代表選舉，要求伊支持，並投她一票。（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第十五至十七頁）；於原審證稱：在調查站所述實在等情（見原審卷第一宗第四十四頁、第二宗第一四一頁）。
（九）證人林豐財調查站證稱：因為伊的果園生產道路為泥土路面，每逢下雨便泥濘難行，不方便農作，數次向鄉民代表乙○○反應此事，最近一次是在今（九十）年農曆春節前，要求鄉公所補助經費興建該生產道路，惟乙○○向伊表示因鄉公所財源有困難，暫時無法鋪設興建該生產道路，不過她將自己出錢幫伊鋪設該生產道路水泥路面，……只要今年竹崎鄉農會代表選舉時要求支持，並投她一票即可。乙○○在農曆大年初一曾到伊家拜訪，表示在過年前自費幫伊鋪設果園產業道路水泥路面，所以希望伊亦能在本屆（第十四屆）竹崎鄉農會代表選舉時投她一票，伊則當場答應將在此次選舉中投她一票等語（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第八十三至八十五頁）；於原審證稱：在調查站所述實在等情（見原審卷第二宗第一四一頁）。
（十）證人許澄俊調查站證稱：乙○○在伊所有之果園鋪設水泥路面產業道路後，有要求要投票支持她當選第十四屆竹崎鄉農會代表，伊即答允等語（見臺灣嘉義地檢署九十年度選他字第一五號卷第八十六至八十七頁）。依證人王木發、李州、林豐財、許澄俊之證述，渠等許以投票支持被告乙○○參選竹崎鄉農會第十四屆農會代表後，乙○○以建設提議人之名義，未報經嘉義縣政府之同意，擅自變更部分施工地點，改由乙○○私自指定施作地點，甲○○明知上情未表示不同意見後陳報鄉長核准，至如附表所示得通往李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人住宅、果園等處鋪設水泥路面、駁坎或護欄，對農會選舉有投票權之李州、王木發、林豐財、許澄俊交付賄賂支持乙○○參選農會代表，亦可認定。
(十一)證人柳溪於調查站供陳：伊居處前之水泥廣場及聯外道路，係約於今年農曆年過年前十餘日鋪設完成的，但伊並不知道確實係由何人雇員前來施作。伊記得在今年農曆年過年前十餘日，有一名女子帶同三、四名工人前來我家門前道路丈量，當時伊當場向該女子及工人表示，已向竹崎鄉公所秘書甲○○說明過該場地需如何鋪設水泥，但當時該名女子並沒有表示什麼，丈量後隔日該三、四名工人即前來施工。伊已允諾甲○○在投票時（指農會代表選舉）將詢問渠之意見，甲○○迄今尚未告知第十四屆竹崎鄉農會代表選舉需支持何人，但只要渠一告訴便依渠指示投票云云。然甲○○既於調查站供陳：確有告知係乙○○爭取經費為柳溪鋪路，她參選農會代表選舉應予支持，已如上述。是柳溪辯稱不認識乙○○，選舉前才要問甲○○云云，要屬避就之詞，不足採信。
（十二）證人李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人雖於本院更一審審理時均證稱，所鋪設之道路除證人等人外尚有其他之人通行，復經本院更一審於九十四年七月十五日至嘉義縣竹崎鄉龍山社區等處實施勘驗，確有除證人以外之人通行於所鋪設之水泥路面產業道路之可能（見本院上更㈠字卷九十四年八月十八日審判筆錄第十至十二頁、第十四頁，九十四年五月十二日審判筆錄第八、十一頁，九十四年七月十五日刑事勘驗筆錄）。然本件被告乙○○、甲○○等所涉之犯行，係因未依法辦理變更工程預算之執行程序，即予挪用嘉義縣政府補助竹崎鄉公所之工程公款，部分作為乙○○參與竹崎鄉農會第十四屆會員代表選舉綁樁之用，而證人李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等五人復因乙○○、甲○○對證人等施以利益後，應允支持乙○○參與竹崎鄉農會會員代表選舉，是以雖有證人以外之人，或有可能使用該些產業道路，仍屬不正利益，被告乙○○、甲○○尚不得懈免賄賂之責。被告乙○○係於九十年一月中旬鋪設完成並經柳溪、李州、王木發等人於調查站供述明確（見選他字第一五號卷第四三頁、第十六頁、第十二頁反面、第十三頁），彼等所述大致相符，是以李州、王木發、柳溪於更一審審理時另證稱不知何時鋪設或係乙○○選代表前四、五個月鋪設的等語，委不足採。
（十三）依上所述，被告乙○○、甲○○係利用緊急需辦「龍山、復金等二村護岸道路工程」為由，俟嘉義縣政府核准撥付後，即利用變更部分施工地點之機會，將該款移為事先約定於竹崎鄉農會第十四屆農會代表選舉，支持被告乙○○具有農會會員資格，如附表所示得通往李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人住宅、果園等處，鋪設水泥路面、駁坎或護欄，係以公帑圖為之綁樁，使李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等農會選舉有選舉權之人，收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使之犯行灼然。被告上揭辯詞，顯係卸責之辯詞，不足採信。此部份事證明確，被告二人之犯行，亦可認定。
三、貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布之第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者。五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者」，被告乙○○與甲○○行為後，該條例於九十年十一月七日修正公布第六條第一項第四款、第五款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，比較新舊法之結果，以新法（構成要件較為嚴格）較有利於被告，自應適用「新法」裁判。查被告乙○○、與甲○○等有關工程之預算及執行，分別有監督及主管之責，竟共同對於被告甲○○主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，並共同賄選，核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務圖利罪及農會法第四十七條之一第一項第二款之投票行賄罪，檢察官認被告等係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，起訴法條尚有未洽，應予變更，被告乙○○與甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告乙○○雖係鄉民代表，對於鄉公所僅有監督之責，惟其與被告甲○○共同對於甲○○主管之事務，圖利私人不法利益，自亦屬情節較重之對主管事務圖利。被告甲○○、乙○○二人向附表所示李州等五人交付不法利益，而約為選舉權一定之行使，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告乙○○與甲○○所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，均應依較重之貪污治罪條例第六條第一項第四款之重罪處斷。
又查被告乙○○及甲○○二人，觸犯本件圖利罪部分，竟以鄉公所之公款為柳溪鋪設私人道路，固有不該，然其圖得私人不法利益之金額僅七萬九千五百二十元，且係因工程土地無法取得，始為此犯行，情節尚非重大，本院認其犯罪之情狀於客觀上顯然足以引起一般同情，倘量處其所犯之罪最低法定刑有期徒刑五年定猶嫌過重，爰依修正後刑法第五十九條酌減其刑（按：修正後刑法第五十九條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無庸為新舊法之比較，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議六㈠意旨參照）。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
1.修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告，自應適用「舊法」。
2.刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告所為之貪污治罪條例罪及農會法罪等犯行，如均為有罪即應分論併罰，如有部分無罪，則該部分無罪部分即應為不另為無罪之諭知。比較新舊法之規定，自應適用「舊法」之規定對於被告較為有利。
3.刑法第37條褫奪公權部分：修正前刑法第37條第2款規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正公佈為：
「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，新法雖較有利於被告，但同一部法律不得割裂適用，應綜合全部結果而為新、舊法比較，因「連續犯」部分亦適用舊法以一罪論，對被告有利，此部分亦應適用「舊法」。
4.本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時「舊法」，先予敘明。
五、修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員。」已於九十四年二月二日公布修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二……」並於九十五年七月一日起施行。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更；惟無論修法前後，被告乙○○、甲○○二人行為時之身分，均符合刑法所稱之公務員，並無二致，應適用修正前刑法第十條第二項。而貪污治罪條例第二條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」雖亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，被告依修正後貪污治罪條例規定，仍具有公務員身份。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○、乙○○對有關工程之執行，均負有主管之責，竟明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督之圖利罪，原審竟依同條例第六條第一項第五款之對非主管或監督之圖利罪論處，尚有未洽；（二）圖利部分：被告甲○○、乙○○係圖得柳溪之私人不法利益，原判決認係連續圖得附表一至五李州等五人之不法利益，尚有未洽；（三）原判決主文及事實均認被告李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人係收受不正利益，而許以其投票權為一定之行使，理由內卻審酌其等收受賄款（原判決正本第十四頁第四、五行），致主文及事實與理由有矛盾之處。（四）原判決對於附表編號二所示王木發部分，漏未計算駁坎及護欄之不法利益；對編號三林豐財部分，鋪設部分面積有漏算及計算錯誤，及被告乙○○、甲○○圖得其他私人不法利益之合計，亦有誤算。（五）原判決未及比較刑法新舊法。檢察官上訴意旨以原審量刑太輕，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖均不足採，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○二人犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，因工程土地無法取得而圖利柳州之私人不法利益、圖利工程之金額不高，及為求使候選人乙○○得以順利當選，竟對有投票權人交付不正利益，敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑參年，被告甲○○有期徒刑貳年陸月，並均依貪污治罪條例第十七條宣告乙○○褫奪公權貳年、甲○○褫奪公權壹年。至貪污治罪條例第十條規定應予追繳、沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。
其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。本件被告乙○○、甲○○未因本件犯罪而圖得利益，爰不諭知追繳。本罪犯罪行為雖在96年4月24日之前，惟依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款，不予減刑，併予敘明。
參、被告乙○○、甲○○所涉貪污治罪條例不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係嘉義縣竹崎鄉鄉民代表，負責議決嘉義縣竹崎鄉之預算及審議決算報告等事務，為依據法令從事公務之人員，竟為求乙○○順利當選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表，乃夥同嘉義縣竹崎鄉公所主任秘書即被告甲○○共同基於圖私人不法之利益及行賄之概括犯意聯絡，先由乙○○利用鄉民代表之身分，藉由嘉義縣竹崎鄉公所，提出緊急需辦「龍山、復金等二村護岸道路工程」之工程明細表，再由甲○○決行後，行文向嘉義縣政府爭取九十五萬元之工程經費，嗣經嘉義縣政府核准撥付，再經嘉義縣竹崎鄉公所，於民國八十九年十二月二十六日完成前揭工程之發包作業，然乙○○於九十年一月五日登記競選嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表後，旋即於同日帶同不知情之前揭工程承包商即旭洲土木包工業負責人官俊臣等人，至如附表所示之有農會代表選舉權之嘉義縣竹崎鄉農會會員李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等私人住宅、果園等處測量，復於九十年一月八日以建設提議人之名義，藉由並無犯意聯絡之嘉義縣竹崎鄉公所技士李錦松轉由甲○○核轉無犯意聯絡之嘉義縣竹崎鄉鄉長陳吉焜核可後，申請將前揭工程施工地點，變更為舖設由乙○○指定之如附表所示李州等私人住宅及果園水泥路面，並由甲○○向柳溪要求投票支持乙○○，而由乙○○要求李州、王木發、林豐財、許澄俊等人於九十年二月十五日農會代表選舉時投票支持，並經李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪等人許以投票支持後，即由承包商將李州等人之上開私人住宅、果園舖設水泥路面，而對於非主管或監督之事務，利用身分圖利自己，並使李州、王木發、林豐財、許澄俊等人，分別受有如附所示編號一至四號之不法利益。因認被告乙○○、甲○○涉共犯貪污治罪條例第六條第一項第五款罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以證人李州、王木發、林豐財、許澄俊、李錦松、官俊臣之證述及有施工地點照片七幀、嘉義縣竹崎鄉公所「龍山、復金等二村等護岸道路工程」計畫預算書、嘉義縣竹崎鄉公所八十九年十月四日第一００一六號函附工程明細表、嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府財務字第一三０一五０號函、開工報告書、工程變更申請書、工程變更明細、工程完工呈報書、系爭工程工程契約、開標紀錄、工程標單、估價書、單價分析表、工程計算表及嘉義縣竹崎鄉農會第十四屆會員代表候選人名冊、農會會員基本資料表等為論據。訊據被告乙○○、甲○○二人均堅決否認犯行。被告乙○○辯稱：伊爭取經費，是要作為地方建設，為民服務，附表所示李州、王木發、林豐財、許澄俊、等人龍山村住處的道路，是原來提議建設的地點。施作的道路，是很多人在走，並不是只有李州、王木發、林豐財、許澄俊等五人單獨使用。經費下來以後，實際由鄉公所去規劃，他們如何規劃，伊不清楚等語。被告甲○○辯稱：變更的施作地點，非伊指示的，也沒有跟乙○○商量過。施作的道路，是很多人在走，並不是只有李州、王木發、林豐財、許澄俊等人單獨使用等詞置辯。
三、經查：
（一）按貪污治罪條例第六條第一項第五款，於八十五年十月二十三日修正：對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。於九十年十一月七日修正同條項第五款：對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。本件比較行為時法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為新台幣一百萬元以下，中間法及裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利。惟就其犯罪構成要件觀之，裁判時法對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，則以「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件。將刑之可罰性，限縮在圖「私人不法利益」，排除圖利國庫之行為，並明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，且不罰未遂犯。比較行為時法及裁判時法之結果，又以「裁判時法」之規定對被告較為有利。是本件就被告是否涉有犯行，應依裁判時法審酌被告之行為是否有「明知違背法令」，利用職權機會或身分「圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益」者為要件，合先敘明。
（二）被告甲○○、乙○○二人，分係嘉義縣竹崎鄉公所秘書及鄉民代表。被告乙○○於八十九年十月四日以八九嘉竹鄉建字第一○○一六號函提出嘉義縣竹崎鄉公所緊急需辦工程明細表，經由被告甲○○核轉鄉長核定後，向嘉義縣政府爭取新台幣九十五萬元之工程經費。嘉義縣竹崎鄉公所招標後，於八十九年十二月二十七日由旭洲土木包工業負責人官俊臣以八十八萬七千元得標，簽訂施作龍山、復金等二村護岸道路工程契約。系爭工程款中三十九萬六千九百四十六元，未經嘉義縣政府同意變更設計，即由乙○○建議指定在如附表所示之李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪五人的土地上施作，業據被告甲○○、乙○○二人所不爭執，且與證人李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪、李錦松、官俊臣證述情節相符。並有施工地點照片七幀、嘉義縣竹崎鄉公所「龍山、復金等二村等護岸道路工程」計畫預算書、嘉義縣竹崎鄉公所八十九年十月四日第一００一六號函附工程明細表、嘉義縣政府八十九年十一月八日八九府財務字第一三０一五０號函、開工報告書、工程變更申請書、工程變更明細、工程完工呈報書、系爭工程工程契約、開標紀錄、工程標單、估價書、單價分析表、工程計算表可參，如同前述，故被告甲○○、乙○○利用職權機會，就變更工程施作地點，未經嘉義縣政府同意變更設計「明知違背法令」變更工程施作地點，致附表所示之李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪五人，「因而獲得利益」，固可認定。
（三）惟證人王木發、林豐財、許澄俊、李州等人本院更一審及更二審證稱，所鋪設之道路除王木發、林豐財、許澄俊、李州等人外，尚有其他之人通行等語（本院更一審卷第三二九頁以下、本院更二審卷第八八頁以下）。查附表所示王木發土地工程施作，除可供王木發坐○○○鄉○○○段０八五九、０八六０、０八六一、０八六二之一地號通行外，尚供同上地段 陳添 登所有之００二六之三、 許文榮 所有之０八五九之一、 林照飛 所有之０八六一之一、０八六二地號土地使用；附表所示許澄俊土地工程施作，除可供許澄俊坐○○○鄉○○○段一０一四之二地號（土地登記名義人 柳秋麗 ）通行外，尚供同上地段 許金源 等所有之一０二０、 劉登貴 所有之一０二０之三、 劉彥甫 所有之一０二０之四、 許鋑環 所有之一０二０之五地號土地使用；附表所示李州土地工程，除可供李州坐落竹崎段三四０之一通行外，尚供同上地段 王秋忠 所有之三三二、 李秀雄 等人所有之三三三、 李明焜 所有之三三九、 李玉 等人所有三四０之一、 李駿騰 等人所有之三四一、 韋林伯 所有之三五二、 黃陳金葉 所有之三二九地號土地使用；附表所示林豐財土地工程，除可供林豐財坐○○○鄉○○○段八七八、九一五土地通行外，尚供同上地段 林丁明 所有之八七九之三、八七八之四、 陳章 所有之八八０之一地號土地使用，有地籍圖及土地登記謄本可稽（見本院更二審卷第一宗第一三二至一七七頁）。且本院更一審於九十四年七月十五日至嘉義縣竹崎鄉龍山社區等處實施勘驗，確有除被告以外之人通行於所鋪設之水泥路面產業道路之可能（見本院上更一字卷九十四年八月十八日審判筆錄第十至十二頁、第十四頁，九十四年五月十二日審判筆錄第八、十一頁，九十四年七月十五日刑事勘驗筆錄）。是附表所示李州、王木發、林豐財、許澄俊等人土地上之工程，固可供前開李州等人使用，惟施作工程係屬農業產業道路，通過各私人果園，並未隔離禁止他人通過（見本院更二審卷第一0七頁以下本院勘驗之照片），尚有在該地工程之土地所有人陳添等人使用外，尚有不特定人可得公共使用，在鄉村地區，雖未形成既有巷道，但已符合既有農路，與一般道路之功能無異，即難認附表所示編號一至四號土地上工程施作係為私人不法利益。
（四）綜上所述，被告乙○○、甲○○固「明知違背法令」，利用職權機會為附表所示之工程施作，以使李州、王木發、林豐財、許澄俊得工程施作之利益，惟該工程施作，非圖私人不法利益，自與貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件不合，惟檢察官認此部分與前述有罪圖利罪有連續犯及農會法案有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，農會法第47條之1第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第28條、第55條後段、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許錫和到庭執行職務。
中華民國97年12月9日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國97年12月11日附錄法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
農會法第四十七條之一：
農會之選舉有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：
一有選舉權之人，要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以不行使其選舉權或為一定之行使者。
二對於有選舉權之人，行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約其不行使選舉權或為一定之行使者。
附表：九十七年重上更（四）字第二九八號┌──┬────┬────────┬───────────┬──────┐│編號│收受不正│犯罪所得地│犯罪所得不正（不法│不正（不法）│││（不法）││）利益│利益之價額（│││利益者│││單位：新台幣││││││）│├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│一│李州│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百二十五│八萬八千七百││││村枋仔林十一號附│公尺×二‧五公尺計三百│五十元││││近果園私人產業道│十二‧五平方公尺。│││││路（即嘉義縣竹崎│││○○○鄉○○村○○段三││││││四○之一號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│二│王木發│嘉義縣竹崎鄉水道│鋪設駁坎三十二公尺×二│六萬六千五百││││、頂崎腳之果園私│‧五公尺；護欄三十二×│十二元││││人產業道路（即嘉│○‧六公尺；水泥路面三│（小數點後不││││義縣竹崎鄉龍山村│十×二‧五公尺、三十×│計）││││瓦厝段八五九、八│二公尺，合計二百三十四│││││六○、八六一、八│‧二平方公尺。│││││六二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│三│林豐財│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬二千九百││││村南靖厝之果園聯│二‧五公尺、二十公尺×│八十八元││││外私人產業道路│二‧五公尺、二十公尺×│││││（即嘉義縣竹崎鄉│一‧六公尺，合計二百五│││││龍山村瓦厝段八│十七平方公尺。│││││七八號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│四│許澄俊│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面一百公尺×│八萬九千一百││││村大庭之果園聯外│二公尺、三十八公尺×三│七十六元││││產業道路│公尺，合計三百十四平方│││││（嘉義縣竹崎鄉龍│公尺。│││││山村瓦厝段一○││││││一四之二號）│││├──┼────┼────────┼───────────┼──────┤│五│柳溪│嘉義縣竹崎鄉龍山│鋪設水泥路面七十公尺×│七萬九千五百│││（不正兼│村水尾仔十五號前│四公尺，合計二百八十平│二十元│││不法利益│庭院及私人聯外道│方公尺。│（兼圖利之不│││）│路（即嘉義縣竹崎││法私人利益│○○○鄉○○村○○段二││）││││四七之一四號）│││├──┴────┴────────┴───────────┴──────┤│備註：一、關於鋪設工程係以包商官俊臣所出具之龍山、復金等二村護岸道路工││程變更明細及申請書加以認定（參看偵字第一一五號卷第二五、二六││頁）。││二、鋪設水泥路面、駁坎或護欄之不法利益價額，均以每平方公尺二百八││十四元加以計算（參看選他字第一一一五號卷第五、三四頁）。││三、賄選不正利益之總額係編號一至五號之三十九萬六千九百四十六元。││四、圖利私人柳溪之不法利益為編號五之七萬九千五百二十元。│└───────────────────────────────────┘