臺灣高雄地方法院101年度訴字第398號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第398號刑事判決

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第398號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許明芳
洪德興上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23807號），本院判決如下：
主文許明芳共同犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案臨檢燈遙控器壹個沒收。
洪德興共同犯 圖利容留 性交罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之臨檢燈遙控器壹個沒收。
事實
一、許明芳係址設高雄縣鳳山市○○路○○○號「 米禔婭 美容諮詢社」之負責人，另洪德興前因妨害風化案件，經本院以97年度審簡字第7549號判決判處有期徒刑2月確定，甫於民國98年7月23日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，復受僱於許明芳擔任該店之現場接待人員，渠等2人即共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於100年8月9日（起訴書誤載為100年8月16日）晚上10時30分許，由許明芳、洪德興共同在上址店外招攬男客莊○○、朱○○，並由洪德興告知前開男客消費方式為
2小時不論「半套」或「全套」性交易均收費新臺幣（下同）1,600元後，由許明芳攜同莊○○、朱○○至該店2樓後，再容留成年女子葉○○、謝○○分別將莊○○、朱○○帶至該店3樓305號房、306號房內，從事由葉○○以手撫摸莊○○生殖器之猥褻行為，並以嘴吸吮莊○○生殖器直至射精之性交行為（即前述「半套」性交易），以及由朱○○以其生殖器插入謝○○生殖器之性交行為（即前述「全套」性交易）各1次，許明芳並與葉○○、謝○○約定該次所得之性交易代價各1,600元，由葉○○、謝○○各取得1,100元，店家則抽取500元，許明芳、洪德興即以此方式，共同媒介、容留葉○○、謝○○分別與莊○○、朱○○從事上揭猥褻、性交行為以營利。嗣於同日晚上11時許，為警持搜索票進入該店搜索，在305號房內發現已完成前開性交易惟尚未付款之莊○○與葉○○共處一室，另於306號房內查獲朱○○正與謝○○進行上述性交行為，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告許明芳、洪德興於本院審理中均坦承不諱，核與證人即女服務生葉○○、謝○○於警詢及偵查中之證述、證人即男客莊○○、朱○○於警詢中所為之證述情節均大致相符，此外，並有高雄市政府警察局督察室維新小組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、營業場所檢查紀錄表各1份、現場照片21張在卷可稽（見偵卷第20至27、37至40頁），復有臨檢燈遙控器1個、潤滑液2瓶、電梯感應器2個與鑰匙3支扣案可佐。又證人莊忠靜雖於偵查中證稱：伊於查獲當日因酒醉，小姐有幫伊洗澡，並問伊要不要半套，伊說伊喝醉了，所以要躺一下，然後警察就來了，先前係因警察要伊配合，伊才會說小姐有幫伊做口交及手淫直到射精云云（見偵卷第60頁），惟其於警詢中已證述：服務小姐葉○○帶伊進入3樓305號房間後，伊等2人就直接脫光衣服做泰國浴洗澡，洗完泰國浴後，伊等
2人就直接到床上，之後服務小姐葉○○就幫伊按摩，待伊生殖器勃起，葉○○幫伊做口交及手淫，直到射精，伊等就穿好衣服由女服務生幫伊按摩，此時警方就進來查獲，當日消費後之代價尚未支付等語明確（見偵卷第15至16頁），衡以證人莊○○係於為警查獲當日因路過該店，經由被告許明芳、洪德興之招攬始入內消費，其原與被告許明芳、洪德興、證人葉○○實均素不相識，亦應無任何仇怨，若非確有與證人葉○○於上開時地從事性交易之情，信應無刻意虛構而於警詢中為不實證述之必要，再參以證人莊○○於警詢接受訊問時距離案發時間較近，印象應較深刻，復未及思索自身利害關係，且卷內亦無積極證據顯示其於警詢中所為之證述係出於強暴、脅迫等不正方法所為者，其於警詢中所為之上開證述內容，應較接近真實，其嗣後於偵查中翻異前詞，無非顯係為脫免被告許明芳、洪德興之罪刑而為之虛偽證詞，不足憑取。從而，被告2人前開任意性自白，經核應與事實相符，均堪採信，本案事證明確，被告2人所犯共同圖利媒介、容留成年女子葉○○、謝○○與男客莊○○、朱○○分別進行前述性交行為之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第
1款定有明文。查「米禔婭美容諮詢社」之女服務生葉○○替男客莊○○以手按摩莊○○生殖器之行為，足以滿足莊○○之性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，所為固屬於猥褻行為，惟其以嘴吸吮莊○○之生殖器至射精，另朱○○以其生殖器插入該店女服務生謝○○生殖器之行為，則均非基於正當目的所為者，依前開法律規定，自均屬刑法之「性交行為」。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，則係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，此有最高法院96年度台上第707號裁判要旨可資參照。本件被告許明芳為「米禔婭美容諮詢社」之負責人，其與被告洪德興於前開時地共同在該店外招攬莊○○、朱○○，並由其引導莊○○、朱○○至店內，提供店內女服務生葉○○、謝○○場所分別與莊○○、朱○○為性交行為，依上開說明，被告 張明芳 、洪德興所為確已符合媒介、容留之要件，是核被告張明芳、洪德興所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。被告2人媒介之行為均為容留行為所吸收，另被告2人圖利容留葉○○與莊○○為猥褻行為之低度行為，亦應為圖利容留性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院90年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，營業牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個營業之決意，在密切接近之一定時間及空間內從事媒介、容留女子與他人為性交之行為，於行為概念上，屬包括一罪，應僅論以一罪。查被告2人係於100年8月9日共同媒介、容留葉○○、謝○○分別與莊○○、朱○○為性交行為各1次，並以前述與葉○○、謝○○之分帳方式以營利，應認係基於單一營利之意圖，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，應評價為集合犯，僅以一罪論。被告洪德興前因妨害風化案件，經本院以97年度審簡字第7549號判決判處有期徒刑2月確定，甫於98年7月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件所示之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告許明芳、洪德興均正值壯年，被告洪德興復已有與本案情節相類似之妨害風化前科並已執行完畢，竟均不思以正途賺取財物，由被告許明芳擔任「米禔婭美容諮詢社」之負責人，並僱用被告洪德興與其共同媒介、容留該店女服務生葉○○、謝○○分別與男客莊○○、朱○○為前述性交行為，敗壞社會善良風氣，所為均無足取； 惟念渠 等2人於犯後均已坦承犯行，態度尚可，暨 考量渠 等2人容留性交易之成年女子僅2人，從事性交易之次數亦僅2次，且均尚未抽取性交易費用即為警查獲，犯罪情節尚非十分重大，所可獲取之利益亦屬微薄，以及被告許明芳為「米禔婭美容諮詢社」之負責人，在本案犯罪中居於主導之地位，被告洪德興則僅係受僱於被告許明芳，犯罪情節相較於被告許明芳而言，應較輕微等情，並斟酌被告2人之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。又扣案之臨檢燈遙控器1個，係被告許明芳所有供其與被告洪德興共同違犯本件圖利容留性交犯行所用之物，業經被告許明芳供明在卷（見本院二卷第27頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯責任共同原則，於被告
2人所犯圖利容留性交罪名項下均宣告沒收；至扣案之潤滑液2瓶、電梯感應器2個及鑰匙3支，無證據證明為被告2人所有之物而供渠等犯罪所用，自均不另為沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告2人共同基於意圖使成年女子與他人為
猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，自100年
8月1日起迄100年8月9日晚上11時許為警查獲前止，在前開店內容留、媒介葉○○、謝○○與不特定男客為以手按摩男客生殖器使男客射精之猥褻行為（即「半套」性交易）或以性器接合之方式為性交之行為（即「全套」性交易），並以向男客以每2小時收取1,600元費用之方式營利，因認被告2人此部分所為，亦均涉犯刑法第231條第1項之共同圖利容留、媒介猥褻、性交罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。
㈢公訴意旨認被告2人涉有上開犯嫌，無非係以被告2人於警
詢、偵查中之供述、證人葉○○、謝○○、莊○○於警詢、偵查中之證述、證人朱○○於警詢中之證述、高雄市政府警察局督察室維新小組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、營業場所檢查紀錄表各1份、現場照片21張為其論據。
㈣經查，被告許明芳、洪德興除本件於100年8月9日晚上11
時許為警所查獲共同媒介、容留女服務生葉○○、謝○○與男客莊○○、朱○○從事性交易以營利之行為外，均未曾坦承渠等有自100年8月1日起迄至100年8月9日晚上11時許為警查獲前止，即在前開店內容留、媒介葉○○、謝○○與其他不特定男客為猥褻或性交以營利之行為，而徵以證人莊○○、朱○○均於警詢中證稱：100年8月9日為警查獲當天係初次進入該店與女服務生從事性交易等語（見偵卷第16、19頁），證人葉○○於警詢及偵查中亦未曾證述其自100年8月1日起即有在該店內與不特定男客為猥褻或性交行為之情形，再證人謝○○則於警詢中證述：100年8月9日為警查獲當天係第1次與男客從事性交易等語（見偵卷第13頁），是依上開證詞，均已難認定被告許明芳、洪德興有何自
100年8月1日起至100年8月9日晚上11時許為警查獲前止，圖利容留、媒介葉○○、謝○○或店內其他小姐與不特定男客為猥褻或性交行為之事實。至於高雄市政府警察局督察室維新小組搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索票、營業場所檢查紀錄表各1份、現場照片21張及扣案物品，亦僅能證明警方於100年8月9日晚上11時許，因搜索「米禔婭美容諮詢社」而於該店內查獲葉○○、謝采珍分別與莊○○、朱○○於同日晚上10時30分許至同日晚上11時許間從事「半套」、「全套」性交易等情，仍無法因此遽認被告2人自100年8月1日起至100年8月9日晚上11時前，即有圖利容留、媒介葉○○、謝○○或店內女服務生與不特定男客為猥褻或性交之行為。此外，卷內亦無其他積極證據足資證明於上開期間內有查獲被告許明芳、洪德興媒介、容留成年女子與不特定男客為性交易之情事，被告2人此部分犯行，自屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與前開論罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月31日
書記官王芷鈴附錄論罪科刑所犯法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。