裁判字號：臺灣新竹地方法院90年訴字第351號民事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：解除契約等
臺灣新竹地方法院民事判決九十年度訴字第三五一號
原告乙○○○○○送達代收人己○○被告戊○○○○○被告丁○○右當事人間解除契約等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告前由甲○○代表與被告於民國八十九年五月九日簽立契約書，購買關於聖誕燈串保險絲之全套生產技術，技術移轉費用為新台幣（下同）三百萬元，原告已付第一期款二百萬元。依雙方所訂契約第二條約定，待原告裝機運轉正常後，被告須將目前所生產之機器設備以折舊後合理價格讓售予原告，並負有技術保密之義務不得外流給其他任何人；同約第三條又約定，待原告設備安裝完成並運轉正常後，被告應將所有技術資料及客戶一併移交給原告，被告並應於一個月內結束營業，此有前揭雙方簽名蓋印之契約書可稽。
二、原告於給付第一期價款後，即早於八十九年七月間將設備安裝完成，同年八月開始生產，至九月已運轉正常，並於同年十月間通知被告依約停機結束營業及移交所有客戶及技術資料，至同年十二月間且再偕訴外人即機器商丙○至被告處，依契約第二條約定為協議，雙方原已談及被告之機器設備折舊後價格為新機器之半價，惟在討論何時前來搬移機器時，被告竟悔約斷然拒絕，且一再反於契約而揚言未賣斷，主張契約無效云云，原告迫不得已於九十年三月十三日委請 溫欽彥 律師代函催告限五日內履約並協商解決，惟被告仍拒絕履行。因被告未依約履行且迄今仍繼續生產營運，造成原告嚴重損失，違約情節至為灼然，屢經催告惟被告仍拒絕履行。原告復於九十年四月十三日以新竹英明街郵局第四八三號存證信函對被告為解除上開買賣契約之意思表示，請被告於函達三日內返還原告已付價金二百萬元及自八十九年五月十日起至清償日止按年利率百分之五計算之法定利息，然被告竟覆函表示原告之主張無理由，原告無奈，只得起訴請求。又為慎重計，爰再以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。
三、依民法第二百五十九條第一項第二款，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，而受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。本件契約，被告於八十九年五月九日契約成立當天即受領二百萬元，系爭契約既已解除，被告應負回復原狀之義務即返還該二百萬元及自八十九年五月九日起至清償日止依法定利率計算之利息。又依兩造契約書第五條約定，雙方必須確實遵守以上所列各項契約內容，如有一方違反契約內容，必須賠償對方一切損失。兩造前為買賣協商時，被告曾表示原告購買關於聖誕燈串保險絲之全套生產技術，扣除房租、工資等後，一年之利潤至少為二百五十萬元，原告因被告未依約結束營業並將客戶移交給原告，致受有原預期營業利益之損失，爰依被告所述一年利潤額為據，暫先請求一年之利潤二百五十萬元之損害賠償。
四、對被告答辯後之陳述：
（一）系爭契約書之當事人乃兩造即原告宜利行與被告源發行，非訴外人甲○○與被告源發行：被告辯稱系爭契約書之當事人係訴外人甲○○與被告源發行，原告非契約當事人竟依據系爭契約起訴請求並無理由云云。惟查，系爭契約之當事人乃兩造，此自契約起始即書明甲方源發行，乙方宜利行即明。又訴外人甲○○於向被告商洽本件技術及機器移轉事宜之初，即已表明係代表原告前來接洽，被告就契約當事人乃原告一節知之甚明。且查，被告收受原告催告履約之函文後，曾委請律師函覆原告，於該函文中，被告亦承認原告為契約當事人，且主張其有依約履行中，被告委請律師函覆原告之內容為：「‧‧‧按本人係以源發行代表人身分與宜利行代表人‧‧‧達成協議，‧‧‧嗣後，本人即多次親蒞工廠指導生產技術，並引介生產設備製造商丙○先生等人予宜利行人員認識，‧‧‧並提供客戶資料予宜利行，且宜利行人員亦曾至本人加工廠學習，故本人確已完全履行技術移轉之契約義務，要無庸疑。職是，宜利行即應給付本人尾款一百萬元整。‧‧‧」，自前開函文可知，被告對原告係契約當事人並無疑問，僅就契約內容之解釋為爭執，亦足見契約當事人確屬兩造無訛。如被告之真意乃爭執訴外人甲○○有無代理權者，原告於九十年四月十三日之催告履約之函文中已清楚表示甲○○乃代表原告與被告簽約之旨，並催請被告得依約履行。為釐清原告疑義，爰再以九十年七月十三日準備書狀之送達為承認甲○○代理行為之意思表示。
（二）又商號對外為法律行為時，並無須表明商號負責人為誰，甲○○與被告簽約時已表明其為宜利行之代表人，兩造契約已然合法成立：依最高法院七十年度第十三次民事庭會議決議：商號名稱既足以表彰營業之主體，則在票據背面加蓋商號印章者，即足生背書之效力，殊不以另經商號負責人簽名蓋章為必要。除商號能證明該印章係出於偽刻或被盜用者外，要不能遽認未經商號負責人簽名或蓋章之背書為無效。訴外人甲○○與被告源發行即丁○○接洽之始即已表明其為宜利行之代表人，亦即已表明其乃為宜利行與被告洽商之旨，參諸前揭最高法院決議，商號名稱即足以表彰營業之主體，並不以表明負責人為必要，甲○○已表明為宜利行與被告洽商之旨，有無表示號東為誰並不影響雙方契約之成立。再者，甲○○為宜利行之經理，依法經理人本即有為商號管理事務及為商號簽名之權利，甲○○為原告與被告所簽之契約當然對兩造發生效力，甲○○為宜利行之經理，依法甲○○本即有為原告宜利行管理事務及為原告宜利行簽名之權利，甲○○為原告與被告所簽之契約當然對兩造發生效力，被告謂原告並未與被告訂約云云，實不足採。
（三）被告未依約履行，經催告仍拒絕履行，原告自得解除契約同時請求損害賠償：依兩造契約書第三條之約定，待原告設備安裝完成並運轉正常後，被告應將所有技術資料及客戶一併移交給原告，被告並應於一個月內結束營業。惟如前所述，原告於設備安裝完成、開始生產，八十九年九月運轉正常並於同年十月間通知被告依約停機結束營業及移交所有客戶及技術資料、同年十二月間依契約第二條約定就被告之現有機器為折舊後價格之協議，然在談及何時前來搬移機器時，被告竟悔約斷然拒絕，且一再反於契約而揚言未賣斷，契約無效云云。經原告催告，被告拒絕履行。原告復於九十年四月十三日以新竹英明街郵局第四八三號存證信函對被告為解除上開買賣契約之意思表示，被告仍拒絕履行。並聲明：先位部分：（一）被告 溫秋珍 即源發行應給付原告四百五十萬元及其中二百萬元自八十九年五月九日起至清償日止、其中二百五十萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。備位部分：（一）被告丁○○應給付原告四百五十萬元及其中二百萬元自八十九年五月九日起至清償日止、其中二百五十萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止均按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告則以：
一、查獨資商號並無權利能力，亦無當事人能力，此為實務見解之定見，故實務上商號為訴訟行為時，係以負責人為當事人，雖同時將商號表明於後，然並不影響當事人係負責人之認定。是以，本案原告起訴時，列被告為丁○○即源發行，被告當事人即為丁○○，應無疑義。而今原告主張將被告丁○○即源發行更正為被告溫秋珍即源發行？然被告丁○○即源發行與被告溫秋珍即源發行，其當事人係分別為丁○○與溫秋珍，承如前述，則當事人既不同，所涉已非更正，而係當事人變更，而原告將被告當事人由丁○○變更為溫秋珍，是否為法之所許，則有疑問？按訴狀經送達於被告之後，原則上不許原告為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條規定之情事。而查被告當事人之變更，係將原來之非為當事人之第三人列為被告，並使原來之被告脫離訴訟，則不同之當事人如何利用先前已進行之訴訟程序，援用先前當事人所為之主張與攻擊防禦，故當事人之變更，顯不合民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」之要件。又被告丁○○不同意原告為訴之變更，已 陳明 在卷，是以原告為本案被告當事人之變更，實非法之所許。
二、又原告主張追加被告，並以先後位主張之，此是否適法？亦有疑義，按查主觀預備訴之合併，學者通說之見解係採否定之見解，而實務上雖最高法院六十六年度台上字第一七二二號判決曾採肯定見解，惟該判決並未採為判例，顯見並非最高法院實務之定見（參學者 楊建華 著民事訴訟法問題研析（一）第一一０至一一三頁），且除該判決外並無其他判決同採肯定見解，益證目前實務並不承認主觀預備訴之合併。職是，原告以備位聲明追加被告，顯於法無據。
三、本件訴訟之原告當事人為 范素華 ：按權利能力之主體僅限於自然人及法人。非法人之商號，不過為代表商號主人之名稱，並非有獨立之人格，並無權利能力。又獨資商號並無權利能力，亦無當事人能力，此為實務見解之定見，故本案訴訟之原告當事人實為范素華，並非宜利行，應無疑義。本案原告范素華與被告丁○○間並未簽訂契約，原告范素華依契約關係對被告丁○○提起本件訴訟，顯無理由：按被告丁○○雖曾於八十九年五月九日與宜利行之甲○○簽立乙紙契約書，惟宜利行係屬非法人之商號，並無權利能力，已如前述，是與被告丁○○簽約之當事人應係甲○○，契約關係存在於甲○○與被告丁○○之間。且依原告起訴狀之事實及理由欄之第一段記載，原告亦不否認契約係甲○○與被告丁○○所簽立，然其竟以甲○○與被告丁○○所簽立之契約向被告丁○○有所主張，如何有理？原告主張其與被告丁○○間有契約關係，然被告丁○○既未與原告簽約，且甲○○與被告丁○○簽約時亦未表示代理原告簽約之意旨，原告如何對被告丁○○主張契約關係存在？職故，原告起訴主張解除契約返還價款，顯無理由。次查，被告丁○○自始至終均未曾與原告范素華簽立契約，上開契約書，契約當事人為甲○○，此觀契約當事人乙方之立書人僅有甲○○之簽名與印章，並未表明商號名稱，更未加蓋商號之印章，顯然與被告丁○○簽訂契約之當事人自是甲○○，並非原告，原告范素華如何據以主張對被告丁○○有契約關係存在？再加上以被告丁○○立場所認知乃係與甲○○簽訂契約，被告丁○○從不知原告范素華此人，與被告丁○○簽訂契約之當事人自是甲○○，倘甲○○係為宜利行即原告范素華與被告簽訂契約，上開契約書乙方立書人除應表明商號名稱，亦當有宜利行之印章，惟本案付之闕如，如何謂契約當事人係宜利行即原告范素華，而非甲○○？又事實上本案被告丁○○根本不認識原告范素華，當初與被告丁○○洽談買賣、技術移轉者，除具名簽約之甲○○外，另有 涂錦松 、 謝燕宏 二人，渠等表明三人為合夥人，而推由甲○○與被告丁○○簽約，與原告所稱之甲○○係其宜利行之經理人，完全迥異，以被告丁○○之立場，與被告丁○○接觸者為甲○○等三人，具名簽約之當事人為甲○○，一個從未謀面、未曾聽聞之人原告事後出面主張 伊才 是真正之契約當事人，被告丁○○如何想像？以契約之成立，須當事人互相表示意思一致，原、被告既從未接觸，亦不知悉對方存在，試問兩造間如何成立契約關係？職是，本案之契約當事人絕非原告，原告范素華執訴外人甲○○與被告丁○○簽訂之契約書，主張其為與被告丁○○訂約之契約當事人，委無可採。
四、本案亦無民法第一百七十條第一項規定本人追認無權代理行為之適用：按我民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力，於無權代理之情形，亦須具有以本人名義為意思表示之代理行為存在，本人方得以承認，使其對本人發生效力，否則本人無從以追認，使其對本人發生效力。而被告丁○○與訴外人甲○○所簽訂之契約，其上並無任何甲○○代理原告之意旨，依前開判決要旨所示，本案並無民法第一百七十條第一項規定本人追認無權代理行為之適用，是原告謂爰以本書狀之送達為承認甲○○代理行為之意思表示，亦不可採。原告主張甲○○為宜利行之經理，就此事實原告並未舉證證明，亦不可採：上開主張，原告並未舉證以實說，顯不足採信，又退步言，所謂依法經理人有為商號管理事務及為商號簽名之權利，應指經理人對外為法律行為時，除表明為商號經理人外，並以商號之名義對外為法律行為，而為商號簽名之權利，乃指經理人親筆簽署商號之名稱或蓋商號之印章之謂。而今本案訴外人甲○○與被告丁○○簽訂契約時，係向被告丁○○表明其本人與涂錦松、謝燕宏合夥，且於立書人處直接簽立甲○○之名，並未表明商號宜利行之名稱、商號宜利行經理人之身分，更無商號宜利行之印章，如何謂甲○○係以商號經理人之身分為商號宜利行管理事務、為商號宜利行簽名？職是，姑不論對於甲○○係宜利行經理人之主張，原告應負舉證責任，實則以系爭契約之書立情形，觀之甲○○亦非以宜利行經理人之身分為宜利行與被告丁○○簽訂契約，原告關於經理人之主張，亦不可採。
五、被告並無原告所主張之違約情事，原告主張解除契約，亦無理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告違約，就其主張之違約情事，原告應負舉證責任。次查，原告主張解除契約之理由係謂被告違約，違約情事為一、未依約移交客戶及技術移轉，二、未將被告機器設備折舊出售予原告，三、未結束營業；就上開事實被告否認，原告應負舉證責任。事實上原告上開主張顯非事實，按原告謂被告未依約移交客戶及技術移轉，然事實上證人甲○○於本院九十一年三月一日言詞辯論期日已到庭證稱：機器安裝在涂錦松家後有生產約三、四個月左右，倘被告未依約移交客戶及技術移轉，試問甲○○等人如何量產？並且有貨款之收取？由此足證原告所言不實。而關於被告機器設備折舊出售部分，被告之機器設備經委請證人丙○估價後，雙方同意以新機器價值一半作價，惟事後甲○○等人竟反悔不願意購買，原告辯稱：在談及何時前來搬移機器時，被告竟悔約斷然拒絕云云，顯與事實不符。按證人丙○於九十一年五月十五日言詞辯論期日到庭證稱：事後是否成交我不知道…也沒有人找我去搬機器等語，倘甲○○等人係願意購買被告之機器設備，則其自當備妥貨款，夥同證人丙○前來搬運機器，惟證人丙○始終未接獲甲○○等人之搬運機器之請求，且甲○○等人亦從未表示願意交付貨款取貨，是究何人不願履約，至為灼然！果甲○○等人仍願意購買被告之機器設備，則被告隨時均可交付機器設備，究竟係被告反悔不願出售，抑是甲○○等人反悔不買？事實勝於雄辯。
（二）又被告年逾七十歲，早想退休，將源發行結束營業，故在八十九年五月九日與甲○○簽約前之幾個月，源發行已呈停止營業狀態，形同結束營業，與甲○○簽訂契約後，自是未再營業。此可參前開台灣電力股份有限公司新竹區營業處九十一年三月二十九日（九一）新區費核發字第0000－0000號覆函可明，源發行新竹市○○路○○○號係整編前之地址，現門牌號碼為新竹市○○路○○○號，該處為與隔壁連棟之建物，隔壁建物係被告丁○○之住家，被告丁○○家抽地下水使用之馬達及部分家庭用電，係使用新竹市○○路○○○號即用戶名源發行之電錶，茲該源發行之電錶，自八十九年一月起至九十一年三月間，電費並無大幅度的增減，此乃因自八十九年初開始源發行已呈停止營業之狀態，所有之用電僅係抽地下水及隔壁家庭之用電，否則如果係工廠用電，有可能每月僅需一、二千元之電費？再本案原告於九十年五月提起本件訴訟，主張被告違約未停機結束營業，而將九十年五月至九十一年三月間，與之前八十九年五月至九十年五月間之電費相較，亦無大幅增減，九十年五月原告都已對被告起訴主張違約，被告不可能仍未停機照常營業，按果真如此原告豈會不留下此對自己有利之證據？職是，上開用電記錄，不僅不足證明原告關於被告未結束營業之主張，反證被告確已結束營業，原告主張被告違約，顯不可採。
（三）再被告與甲○○簽約前，被告所生產販賣之聖誕燈串保險絲產品仍有零頭數量之數盒庫存貨，原打算做為整批貨物之部分貨品瑕疵或零缺替補之用，此乃一般製造業常有之現象，因該零存之厙存貨係有用之物，被告一直堆置在家中，於九十一年四月三十日有一位以前曾有業務往來之洪太太（事後查證，實際上並非三榮工業社的人）趁被告不在家之際，至被告家中向被告之妻佯稱有急需，希望被告之妻能給她二盒產品應急，被告之妻因見係之前認識之人，且有急需乃自雜物堆中找出僅剩數盒中之二盒交給該洪太太，而該洪太太給付一千四百元，並希望被告之妻給一張收據以為交代，被告之妻在不明究裡之情形下被騙交付收據，是原告所提出之收據並不能證明被告尚在營業中。按被告所生產之聖誕燈之保險絲，有特定之用途，每小盒二十顆捲絲（盒長十三公分，寬十一公分，高三公分），每二十盒為一小箱，故被告所經營者係屬訂做後始生產之製造業，每次販賣均係接受訂貨後生產，故均係以整數二十盒之小箱計算，不會有單盒或零頭數盒販賣之情形，而九十一年四月三十日出售之二盒係因被告之妻被騙之情形下，將原先留存之零頭庫存貨交付洪太太，此由該留存之零頭庫存貨之盒子上雖經擦拭，惟仍出現發霉之情形及其上黏貼之膠帶週邊已有泛黑之現象，足見該等貨品早已厙存甚久可證。再者，本案兩造之糾紛九十年五月已進入司法程序，原告起訴主張被告違約之理由之一，即係謂被告未結束營業，被告在原告提起本件訴訟後仍量產營業，豈非至愚？又果被告仍量產營業，又豈會僅出售區區之二小盒，價值僅一千四百元之產品？是以，原告所提出之該紙收據，取得之過程係有蹊蹺，並不能證明被告尚在營業中。又因被告抗辯上開日期九十一年四月三十日之收據，所交付之二盒聖誕燈串保險絲係庫存貨，原告又提出乙卷錄音帶，聲稱錄音內容可證明被告目前確實尚在製造、販賣中。惟查，該錄音帶中之洪先生夫婦係被告以前之客戶，因被告早已結束營業，已很久未見面，亦約在九十一年四月間，洪先生夫婦忽然到訪，對於許久未見的客戶，被告夫婦自是熱情招呼，彼此寒喧，惟當日被告並未販售任何產品予洪先生夫婦，只是當日洪先生夫婦很奇怪的提及以前所購買的貨，品質不好，很像放了很久似的，對其抱怨被告自是必須予以解釋，乃表示所販售的貨都是有人訂作始製造，不可能放很久。孰料該日洪先生夫婦之忽然到訪，原是事先設計好的圈套，其利用一般商人面對客戶質疑所販售的產品可能過期，均會澄清表示產品並未放很久，原告即以此作文章，聲稱被告尚在製造生產中惟被告與洪先生夫婦寒喧閒聊之對話，實不足證明被告尚在營業製造中。
（四）按被告係因年紀已大無法勝任製造業之煩勞，且在無人承繼之情形下而願將技術移轉他人，倘被告不願結束營業，則何須將技術移轉予渠等，並帶領採購新生產設備及原料，且將唯一與被告往來之機器製造商丙○介紹給渠等，並指導渠等安裝機器至運轉正常及量產販賣？被告上開行徑為自己製造競爭之對手，除被告已打算結束營業，何致若此？此亦有新竹市政府核准停業之資料在卷可查。又倘被告確仍未結束營業，仍量產製造中，原告要取得被告量產製造之證據，應非難事，何須利用其所提出之錄音帶中之洪先生夫婦，設計話題誘導被告？且除該洪先生夫婦蓄意製造之錄音及收據外，原告並無法提出其他證據證明被告仍然量產製造中，倘被告仍量產製造，豈會如此？又依原告所提出之收據之數量僅有二盒，總價僅一千四百元，如何證明被告尚在量產販賣，況依經驗法則被告在本件訴訟進行中，繼續量產營業，豈非至愚？是以，被告確未量產製造，原告所提出之收據、錄音帶並不足證明被告尚在營業製造中。
六、被告業將生產聖誕燈串保險絲全套生產技術移轉予甲○○，原告以未結束營業為由，主張解除契約，依契約約定，亦無理由：按兩造所簽訂之契約書第一條約定「茲乙方向甲方購買生產聖誕燈串保險絲之全套生產技術，技術移轉費用為新台幣三百萬元正，乙方分兩期付給甲方，首期為新台幣二百萬元，尾期為新台幣一百萬元正。」，由上開約定可知，系爭契約甲○○應給付之三百萬元係甲○○向被告購買生產聖誕燈串保險絲全套生產技術之技術移轉費用。而被告不僅已移轉全套生產技術予甲○○，且帶領採購新生產設備及原料，並指導渠等安裝機器至運轉正常及量產販賣，是系爭契約約定給付三百萬元之對價義務即技術移轉，被告實已依約履行。至於原告主張依契約書第三條約定被告應結束營業，姑不論該條款所謂之結束營業係指何義，究指停止製造量產，另包括停止銷售？抑僅指停止製造量產？又被告究是否業已結束營業？該條款之約定依第四條約定可知，不過是甲○○給付技術移轉費用三百萬元，其中一百萬元尾款之請求給付之條件而已，原告謂被告未結束營業，據以主張解除契約，實屬無據。
七、原告請求二百五十萬元之損害賠償，顯屬無據：查製造販賣業之經營乃各憑本事，每人之製造（含品質、良率、成本等）、經營模式（含信用及與客戶之互動等）之不同將會有不同之營利與發展，縱被告原從事之聖誕燈串保險絲之製造販賣每年可獲利不少，惟誰敢擔保他人之生產經營模式定會有相同之營利，此乃一般人均有之常識，更遑論甲○○等人乃商場上之老手，是原告請求二百五十萬元之損害賠償，顯屬無據。
八、綜上所陳，原告並未與被告訂立契約，其竟對被告主張契約關係，自無理由，退步言之，被告亦無原告所主張之違約情事，亦從未表示有關營業利潤之問題，原告提起本件訴訟，亦無理由。並聲明（一）原告之訴駁回。（二）、訴訟費用由原告負擔。（三）被告如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、程序方面：
一、本件原告起訴時係以「丁○○即源發行」為被告，嗣於訴訟進行中，因查知源發行之負責人應為溫秋珍，而非丁○○，始將被告變更為「溫秋珍即源發行」，且追加被告丁○○。其中原告將被告「丁○○即源發行」變更為「溫秋珍即源發行」部分，被告雖表示不同意，惟查，當事人、訴訟標的、訴之聲明乃訴之三要素，於訴訟進行中，原告將訴之要素變更，即生訴之變更，而所謂變更係指以新的訴之要素代替原有的訴之要素而言，原告所為此當事人變更，雖因源發行之獨資商號法律上特殊性質使然（獨資商號無當事人能力，需併列其負責人），惟其訴訟對象仍為源發行，原告主張之基礎事實亦屬同一，並未因該獨資商號負責人之變更而異動其基礎事實，且亦無礙於被告之防禦與訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，再參以民事訴訟紛爭解決一次性之原則，原告所為此項當事人變更尚無不應准許之理。至被告所稱原訴既已撤回，訴訟繫屬即屬消滅，無從追加新訴云云，因原告所為乃訴之變更（當事人變更），所謂變更係指以新的訴之要素代替原有的訴之要素而言，兼具撤回原訴、追加新訴之性質，應無被告所稱訴變更後，訴訟繫屬消滅，無從追加之疑義，併此敘明。
二、按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，例如以惡意遺棄為理由，請求離婚，預防該離婚之訴，難獲勝訴之判決，而合併提起同居之訴是，有最高法院六十四年臺上八二號判例可資參照，是所謂預備合併之訴，乃原告對於同一被告恐其先位之訴有受敗訴判決之虞，而提出後位請求，以備先位受敗訴判決時，期能就後位之聲明得勝訴之判決也，且該聲明須不兩立，以先位請求獲得勝訴判決為解除條件而預先就後位請求要求審判之合併，其要件乃須原告對於同一被告為之，且先位聲明與備位聲明不能併存，並在判決確定前該二聲明始終附有條件而受審理，故預備之訴應僅限於訴之客觀合併狀態下始能承認之。本件原告主張其追加被告丁○○雖為主觀預備合併之訴，然預備之合併有客觀的預備之合併與主觀的預備之合併之分，本件訴訟為被告當事人之預備合併，主位被告與備位被告間有真正不能並立之關係，且無礙備位被告丁○○之防禦與訴訟之終結，本於民事訴訟法訴訟經濟之原則，尚非法所不許，應肯認此種形態之訴之合併類型等語。惟查，（一）主觀預備合併之訴，於法院審理時，仍須就當事人所提攻擊、防禦方法為全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸就後位之訴為裁判，亦即後位當事人於先位之訴有理由時即不受任何裁判，其受裁判與否，完全繫於先位之聲明有無理由而處於不安定之地位，故於法院就先位聲明為裁判前，其是究否為本案當事人尚屬不明，有違程序之安定性。
（二）按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」；「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」；「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」，民事訴訟法第四百條第一項、第四百零一條第一項、第二項定有明文，是是否受判決效力即既判力之拘束，僅於上開法律規定下之當事人始足當之，故先位當事人與他人間之裁判，對後位當事人並無何法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。（三）於一造當事人為多數而又適用同法第五十五條共同訴訟人獨立原則時，若其中一人上訴，其效力又不及於其餘未上訴之當事人，仍有使裁判矛盾之可能。是揆諸前揭最高法院判例及基上說明，就現行之規定，尚難承認此種訴訟型態。原告主張應承認主觀預備合併之訴而為本件備位之聲明，即難採擷，其起訴與否屬不確定狀態，起訴不合法，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，自應裁定駁回此部份訴訟，是本院爰僅就原告主張之先位聲明部分予以論斷，備位聲明部分即依法不予斟酌，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事實：原告之甲○○與被告之丁○○於八十九年五月九日簽立契約書，購買關於聖誕燈串保險絲之全套生產技術，技術移轉費用為三百萬元，原告已付第一期款二百萬元。
伍、得心證之理由：本件兩造爭執之處應在於，兩造間是否具有契約關係？被告是否有違約情事？原告依法是否得解除契約？茲審酌如下：
一、按商號名稱既足以表彰營業之主體，則在支票背面加蓋商號印章者，即足生背書之效力，殊不以另經商號負責人簽名或蓋章為必要。除能證明該印章係出於偽刻或被盜用者外，要不能遽認未經商號負責人簽名或蓋章之背書為無效（最高法院五十八年度台上字第八七三號判決意旨）；又商號經理人，雖未附以經理人之名稱，茍有足以表示授與經理權之意思表示，無論其為明示或默示，亦不妨認其有經理權（最高法院七十年度台上字第四五三五號判決參照）。
（一）查原告主張本件契約之當事人為原告宜利行與被告源發行之事實，業據其提出契約書影本、律師函影本各一份為證，雖為被告所否認，辯稱：本件契約之當事人為甲○○與丁○○，並非宜利行與源發行，本件原告為范素華，亦非宜利行云云。惟查，觀之原告所提出之契約書，於契約內容前之當事人欄載明：「源發行（以下簡稱甲方）代表人丁○○，宜利行（以下簡稱乙方）代表人甲○○」等語，開宗明義表明本契約之當事人為源發行與宜利行，並以甲方、乙方作為源發行與宜利行在該契約內容中之簡稱代號，且表明源發行與宜利行之代表人分為丁○○與甲○○，有該契約書影本附卷可稽，足見系爭契約之當事人為源發行與宜利行，丁○○與甲○○僅為源發行與宜利行之代表人；再觀之系爭契約之內容，均係以甲、乙雙方即源發行與宜利行間聖誕燈串保險絲之生產技術移轉為中心，所為相關權義之約定，而非就丁○○與甲○○間之權利義務有所約定，契約之立書人處並表明為甲方、乙方，即源發行與宜利行，而由甲、乙雙方之代表人代為簽章，並非以丁○○、甲○○為立書人，有該契約書影本附卷可稽，亦足認系爭契約之當事人確為源發行與宜利行，被告所為契約並未表明商號名稱，立書人為甲○○與丁○○，故契約當事人應為甲○○與丁○○之辯稱，尚有誤會。再者，原告於本件起訴前之九十年四月十三日所寄發予被告之存證信函中，已表明其係由甲○○代表而與被告簽立上開契約書者，並於該存證信函中表明解除「源發行與宜利行」間之契約，已足認上開契約之當事人並非甲○○與丁○○，而係源發行與宜利行，此由原告該存證信函以宜利行為寄件人，源發行為收件人，並列明宜利行之負責人為范素華，代表人為甲○○，源發行之代表人為丁○○，亦可知原告係以甲○○為代表而與源發行即被告簽訂上開契約。再由被告收受原告上開存證信函後委託律師函覆之函文內容表明「當事人丁○○先生委稱．．．按本人係以源發行代表人身分與宜利行代表人甲○○先生就生產聖誕燈串專用保險絲之量產技術達成協議．．．嗣後，本人即多次親蒞工廠指導生產技術，並引介生產設備製造商丙○先生等人予宜利行人員認識，並提供國內外客戶．．資料予宜利行，且宜利行人員亦曾至本人加工廠學習．．．宜利行即應給付本人尾款一百萬元整。」等語，亦可知丁○○係以被告源發行代表人之身分與原告宜利行之代表人甲○○訂立本件契約，被告對於上開契約之當事人為源發行與宜利行，及甲○○為宜利行之代表人等節均知之甚詳，應無被告所稱不知宜利行，應以甲○○為契約當事人之情事，否則被告自行寄出之律師函文中所為宜利行應負契約上價金給付義務何來？此外，證人即兩造契約中聖誕燈串生產設備製造商丙○於本院審理時曾證述：「我是作機械製造，是源發行介紹宜利行向我買機器，所以才認識宜利行。機器是宜利行訂的。．．抽絲機是要抽保險絲用的，這機器只有作給宜利行及源發行，沒有作給其他公司。機器是我到宜利行安裝的，．．此機器是不外放，只給源發行，是因源發行介紹宜利行向我買機器」等語（見本院九十年十月十七日言詞辯論筆錄），由證人丙○之證詞亦可知，系爭契約之當事人為源發行與宜利行，蓋證人丙○所製造之機器僅供應予源發行，係經源發行引介始出售予宜利行，而源發行之所以引介並同意證人出售機器予宜利行之原因則為兩造間所訂立之系爭契約，由此亦可見系爭契約之當事人為源發行與宜利行，而非甲○○個人，否則在生產製造之機器設備具有獨占之情形下，若非因原告為系爭契約當事人，被告豈有同意製造商丙○將機器外放予原告之理？是系爭契約之當事人為被告源發行與原告宜利行應堪認定。
（二）被告雖又謂：商號並無權利能力，故系爭契約當事人為簽約之甲○○與丁○○，本件原告則為范素華，並非宜利行云云，惟查，獨資商號於法律上雖無權利能力而需併列其負責人，然此乃因我國法律就獨資商號所賦予之法律性質使然，認定上仍應以獨資商號之商號名稱為其營業主體，並非一律排除獨資商號之商號名稱而僅視其負責人以為定，否則若因獨資商號於法律上無權利能力，即將商號名稱排除在外，僅以商號負責人之表明為認定基準，而認本件當事人為甲○○與丁○○，並非源發行與宜利行，恐亦與一般社會上對獨資商號之認知有所差距，而有悖經驗法則與民情。蓋獨資商號與合夥商號對外表彰其營業主體者乃該商號名稱，而非負責人或合夥人，雖商號本身無權利能力，事實上亦無法為任何行為，而需藉由自然人之負責人或合夥人為一定行為，惟商號為營業主體之事實亦不可抹滅。是本件訴訟之兩造自為宜利行與源發行無疑，而系爭契約既已表明源發行與宜利行為契約當事人，業如前述，該源發行、宜利行之商號名稱即足以表彰營業之主體，參照上開說明及最高法院五十八年台上字第八七三號判決之意旨，自不以另經商號負責人簽名或蓋章為必要，是系爭契約雖未經原告宜利行負責人范素華及被告源發行負責人溫秋珍簽章，亦不影響其對兩造所生效力。
（三）再論，系爭契約分別係由甲○○與丁○○以兩造之代表人身分代表兩造訂立者，已如前述，而甲○○乃原告宜利行之經理人，此經原告陳述明確，並經證人甲○○於本院審理時證述：范素華是宜利行負責人，其係負責宜利行之業務，宜利行是做進出口業務，在大陸有設加工廠，有代表宜利行簽訂本件契約，有向丁○○表明其係宜利行業務，宜利行所有業務都是其負責，大陸廠也是以宜利行名義經營等語（見本院九十一年三月一日言詞辯論筆錄），足見甲○○為原告宜利行之實際業務負責人，再參以甲○○與宜利行負責人范素華為夫妻關係，一般社會上多有以妻為名義負責人，夫為實際上業務經營負責人之民情，被告源發行負責人溫秋珍與實際業務負責人丁○○亦同屬夫妻關係等情，亦足認甲○○確為原告宜利行之經理人。雖於系爭契約上或兩造洽談系爭契約時，甲○○並未附以經理人之名稱，但其實際上確經原告授與經理權，並曾明白向被告之代表人丁○○表示其為原告宜利行之實際業務負責人，被告對於甲○○為原告宜利行之業務負責人一節亦有所認識，參照上開最高法院判決要旨，自足認甲○○具有經理權，而為原告之經理人。是以，甲○○既為原告宜利行之經理人，依法經理人本即有為商號管理事務及為商號簽名之權利，故甲○○為原告宜利行與丁○○所代表之被告源發行所簽訂之系爭契約當然對兩造發生效力，被告所為兩造無契約關係云云，自不足採。
二、次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條亦定有明文。查原告主張被告未依約移交客戶及技術移轉，並未將被告機器設備折舊出售予原告，且未結束營業，有違約情事，原告得解除契約之事實，雖據其提出存證信函影本一份為證，惟為被告所否認，辯稱：被告並無原告所指違約情事，被告均已依約移交客戶及技術移轉，並已結束營業，機器設備折舊出售部分則係原告反悔不買等語。經查：
（一）兩造契約第二條約定：「被告收取首期費用後，開始將技術移轉給原告，並負責帶領原告採購新生產設備、及原料，並指導原告按裝機器且協助原告運轉，待運轉正常，品質達到要求後，被告需將目前所生產之機器設備以折舊後合理價格，售給原告，並負有技術保密之義務不得外流給其他任何人已付第一期款二百萬元。依雙方所訂契約第二條約定，待原告裝機運轉正常後，被告須將目前所生產之機器設備以折舊後合理價格讓售予原告，並負有技術保密之義務不得外流給其他任何人」；同約第三條又約定「待被告將原告之設備按裝完成並運轉正常後，被告將所有技術資料及客戶一併移交給原告，且一個月內結束營業」等語，此有契約書在卷可稽。易言之，被告收取首期費用二百萬元後，即應開始技術移轉事宜，並應協助原告購買新生產設備及安裝、運轉，運轉正常後，即應將舊機器折舊出售予原告，且應將技術資料及客戶移交與原告，並應結束營業；而兩造就原告已於八十九年五月九日給付第一期價款二百萬元，並於八十九年七月間將設備安裝完成，同年八月開始生產，至同年九月已運轉正常之事實均不爭執，證人即機器製造商丙○於本院審理時亦證述：機器係被告介紹原告向其購買，其至原告宜利行安裝機器，當時兩造均在場，並已安裝完成等情（見本院九十年十月十七日言詞辯論筆錄），足見被告已開始技術移轉事宜，並已協助原告購買新生產設備及安裝、運轉，且已運轉正常。再證人甲○○於本院審理時曾證述：機器安裝後有生產約三、四個月左右，有加工給丁○○，貨款係匯入另一股東謝燕宏帳戶等語（見本院九十一年三月一日言詞辯論筆錄），由此足認被告確已將技術移轉予原告，否則原告如何能正常運轉，且生產約三、四個月，並有貨款收入？被告所稱其已完成技術移轉一節，尚堪採信。此外，原告就被告違約未移交客戶及未將技術移轉等之違約情事，並未舉證以實其說，空言主張被告有此等違約情事，自不足採。
（二）次查，原告主張被告違約未出售舊機器設備部分，證人即機器製造商丙○於本院審理時係證述：「．．機器做好之後宜利行．．有請我到源發行就源發行現有機器作估價，舊的機器是新機器價值的一半，兩造是否成交我不知道，也不知道為何叫我去估價，估價時源發行之郭先生有在場，在場雙方都表示一半價格沒有意見，但事後有無成交不知道。．．當場我有說之後的事情要兩造自行處理，也沒有人找我去搬機器，為何沒有成交我也不知道。」等語（見本院九十年十月十七日、九十一年五月十五日言詞辯論筆錄），即兩造確已就被告現有機器折舊後出售予原告之相關事宜，委請證人丙○進行估價，雙方並均同意以新機器價值之一半作為舊機器出售之價格，然原告並未再委請證人前往被告處搬運該現有機器設備，衡諸常情，兩造既已就買賣標的機器設備之價格已議定，原告自可交付買賣價金予被告，而前往被告處搬運該機器設備，然原告並未委請證人丙○前往搬運該機器設備，且原告又未舉證證明被告有何反對出賣之意思表示，尚難以兩造最終未就此機器設備之買賣達成交易，即逕謂係因可歸責於被告之事由致此買賣未成交。此外，原告亦無法提出其他證據證明被告確有不出售其現有機器設備之違約情事，此部份主張亦不足採。
（三）再者，原告主張被告未依約結束營業之事實，雖據其提出收據乙紙、錄音譯文一份為證，且聲請本院向台灣電力股份有限公司新竹區營業處函查被告之用電情形，主張被告尚未結束營業，惟亦為被告所否認。經查，原告所提出之收據乙紙，係九十一年四月三十日購買聖誕燈炮保險絲二盒之單據，被告對於該收據確係其所出具者亦不否認，是本院所應審究者乃兩造契約約定「結束營業」之意義何在？該被告出售二盒保險絲之收據是否足為被告未結束營業之證明？細譯兩造所訂立之上開契約，其乃一技術移轉契約，契約內容均係以聖誕燈串保險絲生產技術之移轉為中心，而約定移轉之代價、方式及相關客戶、技術資料之一併移轉，有該契約書附卷可稽，易言之，兩造契約係重在技術之移轉及技術移轉後之經營，為使該具有獨占性之技術在市場經營上排除他人競爭力，而約定技術移轉後，被告應一併將客戶及技術資料均移交予原告，再參以證人丙○之證詞，亦足認定該聖誕燈串保險絲生產技術係屬具有獨占排他性之技術；由此可知，兩造契約約定被告於技術移轉且原告運轉正常後，應於一個月內結束營業之用意即在於為原告排除市場上之競爭，使原告在市場上享有聖誕燈串保險絲生產之獨占技術，而獲得更多利潤，故被告應停止生產，不得再有量產製造、大量銷售等足以影響原告市場上競爭力之行為，是以，兩造契約約定被告應「結束營業」之意義即在於被告不得再量產與大量銷售聖誕燈串保險絲，反觀被告雖有出售二盒保險絲之行為，惟該零售行為自不足以影響原告在市場上之競爭力，而有何違反契約上應結束營業之約定。再者，兩造契約重於技術之移轉，及為保障技術移轉後之獨占排他性，而約定客戶移交與結束營業，然並未包括被告存貨之買賣或移轉，即兩造並未約定被告不得就其存貨進行販售處理，則綜合上開兩造契約約定結束營業之用意與目的等情形，原告所提被告零售二盒保險絲存貨之收據，自尚不足為被告違約未結束營業之認定依據，遑論原告係於本件訴訟起訴約一年後始提出該紙收據，其證據力亦值商榷。至原告所提出之錄音譯文，由該譯文內容可知，對話中之洪姓先生夫妻與被告夫妻原即相識之人，對話內容多係洪姓夫妻與被告夫妻寒喧閒聊之對話，其中該洪姓先生夫妻雖提及前所購買之貨物似乎放置較久，被告則表示貨物並未久放，均係客戶有訂作始製造，不可能久放，然此為被告就之前所販售貨物是否久放之解釋，尚不足以認定被告仍在量產製造中，且一般商人就存貨所為販售，多會對客戶表示係當年製作之貨物，不會過期等情，自難以被告於該寒喧對話中曾表示貨物係當年製造，不會久放等情，即認定被告尚在量產製造中。此外，本院經原告聲請向台灣電力股份有限公司查詢之被告用電資料，自八十九年一月起至九十一年三月間，被告之用電度數並無大幅度增減，電費亦均在一千餘元至二千餘元不等，而本件兩造契約係於八十九年五月訂立，原告則於八十九年九月運轉正常，在八十九年九月之一個月後迄九十一年三月間，被告之用電度數多則為七、八百度至九百六十二度不等，且其中用電度數較多之五月至九月係屬夏季，相當於一般家庭用電度數，甚有少至四十二度至一百多度者，衡諸常情及一般經驗法則，依被告此用電度數，尚無從認定被告尚在量產製造中，蓋一般工廠用電應無每月僅需一、二千元電費之理，是該用電資料亦不足證明被告尚未結束營業，原告此部份主張，亦不足採。再參以被告業經新竹市政府核准停業在案，有新竹市政府營利事業登記公示詳細資料在卷可憑，若被告不願結束營業，何須辦理停業登記？衡諸常情又豈會將上開具有獨占性之技術移轉予原告，並帶領原告採購新生產設備及原料，且將僅生產機器設備予被告之機器製造商丙○介紹予原告，而為自己製造市場上競爭對手？是綜合上情及經驗法則，原告主張被告違約未結束營業一節，並不足採。
（四）依前所述，原告既無法證明被告有何違約給付遲延或給付不能之情事，兩造契約中又未約定契約解除事由，則其主張依據法定解除事由解除契約，自無理由。此外，原告主張其受有預期營業利益之損失二百五十萬元部分，亦未據其提出何證據證明，自屬無據。
三、綜上，系爭契約確存於兩造間，惟原告無法舉證證明被告有何違約情事，從而，原告主張被告給付遲延，經催告後仍遲未履行而據以解除契約，請求被告返還已付價金二百萬元及自八十九年五月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並請求被告賠償其預期營業利益之損失二百五十萬元，自無理由，均應駁回。
四、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據經審酌後，認均與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣新竹地方法院民事第二庭~B法官林南薰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林淑瑜中華民國九十一年十一月二十七日