裁判字號：最高法院93年台上字第2851號刑事判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二八五一號
上訴人甲○○
乙○○
（另案在押台灣台南看守所）上訴人即乙○○之配偶 蔡淑美 女右上訴人等因甲○○、乙○○違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月二十六日第二審更審判決（九十二年度上重更㈨字第五二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四、一二五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由甲○○、乙○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定 羅家欽 與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由羅家欽負責供應毒品海洛因，而甲○○負責尋覓下游買主等情。但原判決並未說明憑以認定之證據，有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定羅家欽擬將其中一塊稍微受潮之海洛因，以較便宜之新台幣（下同）五十萬元交甲○○出售，甲○○若賣出超過五十萬元，超過五十萬元部分由甲○○賺得，甲○○於民國八十六年八月間與乙○○約定買賣海洛因之事等情。但原判決理由內亦未說明憑以認定上開事實之證據，亦屬違法。
㈢、依羅家欽於偵查中及第一審初訊之供詞，羅家欽係要賣一塊海洛因予甲○○，原判決既引用此供述，又認羅家欽與甲○○共同販賣毒品，為共同正犯，顯係以擬制推測之詞而為論斷，自非適法。又羅家欽於偵查中稱價錢還未講，於第一審初訊時則稱一塊賣六十萬元，原判決並引作為論據，亦有未當。㈣、車主 蔡惠敏 向借車者羅家欽要求還車，應無須徵得羅家欽之同意，故羅家欽倘因要還車而急須再借車使用，並無不合理之處，原判決質疑羅家欽既尚未約好要還車，又何必急於向他人借車，自有違情理。況蔡惠敏於原審法院更二審及更六審調查時，已結證八十六年九月二日有要向羅家欽還車。至於羅家欽何以將一塊海洛因放於借來之乙○○之汽車內，應傳訊羅家欽查明等語。原審不依甲○○之請求調查此事，有調查未盡之違法。㈤、原判決認定甲○○與乙○○約定實際成交價，俟乙○○看貨後決定，並約定交易之時間、地點、交易方式等情。但原判決理由內並未說明其憑以認定之證據，有判決不備理由之違法。㈥、並無確切證據證明甲○○與乙○○二人間有買賣毒品之事，而羅家欽將一塊海洛因置於借來之乙○○之汽車內，亦無法推論乙○○有販入毒品之故意，原判決違反罪疑惟輕之原則，認定乙○○有販入毒品罪行，有違證據法則。㈦、羅家欽持有之海洛因磚，每塊重三百七十五公克，純度百分之八十一點三四，其市價不只五、六十萬元，原判決認定之買賣價五十萬元及六十八萬元，遠低於市價，有違常情。㈧、乙○○既已將汽車借予甲○○，甲○○作何用，已非乙○○所能控制，乙○○又不知汽車內被放置海洛因，而所持有之七十萬六千元乃要洽談頂讓餐廳之款項，原審未詳查上情及乙○○是否有營利之意圖，遽行判決，有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈨、原判決事實欄並未明確記載乙○○販賣毒品有營利之意圖，卻於理由內說明有此意圖，致理由之說明失其依據，難謂適法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。本件原審認定上訴人甲○○、乙○○有原判決所載之販賣毒品海洛因未遂犯行，係以乙○○供承案發當時在高雄市龍族茶藝館將其小客車鑰匙交予甲○○，遭查獲時，持有七十萬六千元現金等情；甲○○供認案發當時伊將乙○○之小客車鑰匙轉交羅家欽等情。而羅家欽則於檢察官偵查及第一審法院初訊時證稱：八十六年六月底，香港籍男子「陳偉賓」在高雄市龍華大飯店前交三十五塊海洛因給伊，囑伊以每塊五十萬元出售，伊欲以每塊六十萬元出售，案發日甲○○至伊駕駛之白色賓士轎車內，洽談買方要買之毒品數量為海洛因一塊，甲○○並指示將該海洛因放於其所指之小客車駕駛座底下，再將該小客車鑰匙交給伊， 嗣伊 駕駛原賓士轎車返回租住處取一塊海洛因，折返茶藝館，依約將海洛因放於甲○○所指之小客車（即乙○○之小客車）駕駛座底下，於回茶藝館時即被查獲等語。另法務部調查局台南縣調查站及新營憲兵隊等查獲本案之專案人員在乙○○之身上查獲二萬六千元現金，在乙○○之坐位桌邊查獲以報紙包裝之六十八萬元現金等情，已據乙○○於第一審初訊時供承不諱。羅家欽於偵查中稱：此次交易還未談價錢云云；於第一審初訊時稱：甲○○以一塊六十萬元向伊買本件海洛因云云。惟因羅家欽係將稍微受潮之海洛因出售，實際上係以較便宜之五十萬元交予甲○○販賣，而乙○○之六十八萬元是另以報紙包裝置於其泡茶之茶桌下其腳邊，當日乙○○並未約 呂潮淞 商談頂讓餐廳之事，且之前呂潮淞要價一百萬元，乙○○並無把握賣方願意以六十八萬元出讓，足見該六十八萬元並非如乙○○所言係要買呂潮淞之餐廳之用，應係要買系爭海洛因之款項。羅家欽雖稱要將海洛因賣給甲○○，然事實上係由甲○○代覓買主乙○○後，再由甲○○聯絡羅家欽將海洛因帶至現場，放至乙○○之小客車內，羅家欽與甲○○約定賣價中超出五十萬元部分之價差歸甲○○取得，顯見羅家欽與甲○○就販賣一塊海洛因予乙○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並非羅家欽賣毒品予甲○○，甲○○再轉售乙○○。甲○○擬以六十八萬元之價格將系爭一塊海洛因售予乙○○，高出羅家欽擬出售之五十萬元，足見甲○○有賺取十八萬元之營利意圖。依法務部調查局九十一年四月二十三日調緝參字第０九一００二四三一五０號函，九十年間毒品交易最低中盤價為一兩十萬五千元，系爭海洛因磚為十兩重，則最低平均價為一百零五萬元。乙○○以六十八萬元買入，如再賣出，有相當利益可圖，而乙○○供承其無吸食海洛因之習慣，其亦無煙毒前科，足證其購入之海洛因是要轉賣營利等證據，予以綜合判斷，認上訴人甲○○、乙○○二人所為，成立肅清煙毒條例第五條第一項、第六條（比較新舊法，以行為時之舊法有利於上訴人，依舊法處斷）之販賣毒品未遂罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。又指駁、說明甲○○、乙○○否認犯罪，所辯為卸責飾詞；甲○○在法務部調查局人員詢問時之自白，係以不正方法取得，不得採為證據，甲○○關於在法務部調查局人員詢問時被刑求之抗辯，與證據取捨無涉；甲○○、乙○○、羅家欽所辯：甲○○單純代羅家欽向乙○○借車使用，交付汽車鑰匙並非利於交付海洛因云云，證人蔡惠敏所稱：八十六年九月二日有向羅家欽要回賓士轎車云云，為臨訟串供飾卸刑責及迴護之詞；羅家欽所稱：伊將一塊海洛因放於乙○○之車內，係因該海洛因受潮，欲載往友人處託友人「阿雄」烘乾云云，因系爭海洛因受潮情形不嚴重，實無使用他人車輛載往他處請人烘乾，增加被查獲之危險，所辯有悖情理，不足採信；羅家欽於偵查及歷次審理中已供述明確，甲○○、乙○○聲請再傳訊羅家欽，核無必要之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原判決係綜合乙○○將六十八萬元現金以報紙包妥置於桌下腳邊，該現款應為供販入毒品所用，系爭一塊海洛因略為受潮，羅家欽本即受託以每塊海洛因五十萬元出售等事證，認定羅家欽以五十萬元出售系爭海洛因，甲○○擬以六十八萬元出售系爭海洛因予乙○○，並非未說明其憑以認定之證據與理由。又羅家欽所稱欲以六十萬元出售系爭海洛因予甲○○云云，何以不可取，羅家欽與甲○○應係共同販賣毒品予乙○○，原判決亦已說明其認定之理由。上訴意旨任意指摘原判決上開部分有判決不備理由及理由矛盾之違法，自非合法之上訴理由。原判決事實欄已載明乙○○係意圖營利欲購入毒品海洛因販賣等情，上訴意旨謂原判決事實欄未明確記載乙○○有販賣毒品營利之意圖云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審就何以無必要依甲○○、乙○○之請求再傳訊羅家欽，已於判決內說明其理由，此為原審調查證據職權之合法行使，不得任意指為違法。至於甲○○何以與羅家欽有共同販賣海洛因一塊予乙○○之犯行；甲○○、羅家欽、乙○○、蔡惠敏所稱借車、還車一節及所辯羅家欽將海洛因放於乙○○之車內，非販賣毒品之方法，何以不足採信；甲○○、乙○○販賣海洛因為何有利可圖等事項，原判決均已詳述其所憑證據與理由，上訴意旨依憑己見，重為事實之爭執，否認犯罪，任意指摘原審依憑證據所為認事、採證職權行使及原判決已有說明之事項為違法，均非適法之第三審上訴理由。又甲○○、乙○○如何約定交易之方式，其所憑證據為何，因上訴人等已實際為販賣毒品之犯行，原判決未詳敍其理由，於判決本旨並不影響，亦不得執為合法之第三審上訴理由。是甲○○、乙○○所指原判決違法情形，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
蔡淑美上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蔡淑美因其配偶乙○○違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十三年三月十五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十三年六月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月八日
Ａ