裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上重更(八)字第235號刑事判決
裁判日期：民國92年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上重更(八)字第二三五號Ａ
上訴人即被告丁○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○上訴人即被告乙○○右一人選任辯護人李合法右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度重訴字第三七號中華民國八十七年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四號、八十六年度偵字第一二五四四號），提起上訴，判決後經最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○販賣毒品及定應執行刑部分與甲○○、乙○○部分均撤銷。
丁○○共同販賣毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之海洛因磚參拾伍塊（淨重共一二四七九．五０公克）均沒收併銷燬之，扣案之包裝共重四五
七．０四公克及裝海洛因手提袋貳個均沒收。甲○○共同販賣毒品未遂，處有期徒刑拾參年，褫奪公權捌年。扣案之海洛因磚壹塊（淨重三五六．五五七公克）沒收併銷燬之，扣案之包裝重一三．０五八公克沒收。
乙○○販賣毒品未遂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。扣案新臺幣陸拾捌萬元沒收。
事實
一、丁○○於八十二間因煙毒案件，經臺灣高等法院高雄分院判處施用毒品部分三年二月；麻醉藥品管理條例部分三月，應執行有期徒刑三年四月確定，於八十六年二月二十三日執行完畢，仍不知悔改，復意圖營利，於八十六年六月底，在高雄市「龍華飯店」前，由香港籍「 陳偉賓 」（丁○○前指稱林先生）之成年男子交給丁○○毒品海洛因磚三十五塊（淨重共一二四七九．五０公克，包裝共重四五
七．０四公克），囑其每塊販賣新臺幣（下同）五十萬元，丁○○則計劃以每塊六十萬元出售，旋與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因，而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主。因丁○○擬將其中一塊稍微受潮海洛因，以較便宜之五十萬元價格（原計劃每塊售價為六十萬元）交甲○○出售，再由甲○○與買主議價，並約定該受潮海洛因若甲○○賣出超過五十萬元，超過部分由甲○○賺得。嗣八十六年八月間甲○○覓得欲購入毒品販售之乙○○，甲○○與乙○○遂約定擬以六十八萬元買賣該塊海洛因，惟實際成交金額，俟乙○○看貨鑑定後決定，並約定雙方交易時間、地點、交易方式後，甲○○即先聯繫丁○○於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午乙○○駕駛Ｎ六－一０七九號三菱牌自小客車，將六十八萬元現款以紙包裝後攜帶前往該茶藝館，並將該車鑰匙交予甲○○，使丁○○能先將毒品放置藏於乙○○車內，經其確認無誤後，再行付錢，並取回汽車鑰匙之方式進行交易。俟丁○○依約抵達後，即由甲○○單獨至丁○○所駕駛ＹＳ－九九九五號白色賓士轎車內，告知買方乙○○欲購買該毒品海洛因磚，並指示丁○○將毒品置於乙○○停放在該茶藝館外三菱牌自小客車駕駛座底下，甲○○乃將乙○○汽車鑰匙交予丁○○。丁○○隨即駕駛其白色賓士轎車至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租居處，取海洛因磚一塊折返茶藝館，依約將上開毒品海洛因磚置放於乙○○前開三菱牌自小客車駕駛座底下，於折返該茶藝館，待乙○○鑑定成分，收取款項並交還該車鑰匙時，為埋伏在該茶藝館門前由法務部調查局臺南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲。丁○○、甲○○、乙○○三人之交易行為，因乙○○未及鑑定致販入毒品交易未完成而未遂，並當場在前開乙○○駕駛之三菱牌自小客車內，扣得渠等交易之受潮毒品海洛因磚一塊；及在「龍族茶藝館荼」桌邊乙○○預備購買毒品之現款六十八萬元，復據丁○○供述至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租住處扣得毒品海洛因磚三十四塊，連同前開海洛因磚一塊合計三十五塊（淨重共一二四七九．五０公克，包裝共重四五七．０四公克）及丁○○所有供犯罪所用裝海洛因之手提袋二個。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○、乙○○三人均矢口否認有上開犯行，被告丁○○辯稱：在伊家取出之海洛因磚三十五塊，係由一位自稱「林先生」之香港人「陳偉賓」寄放在伊家，寄放時不知是海洛因，其中一塊海洛因磚，因放置家中陽臺，遭雨淋而受潮，乃向甲○○借車，欲持該塊海洛因給綽號「 阿雄 」者鑑定是否可以烘乾，那麼大金額之毒品不可能放在伊那邊好幾個月，是寄放不是寄賣，而案發時調查員說甲○○是線民，所以伊要誣陷甲○○，才說甲○○與其共同販賣海洛因，且伊在調查站詢問時遭受刑求云云；被告甲○○辯稱：伊沒與丁○○共同販賣毒品，伊在調查站遭刑求，本案僅是丁○○向伊借車，因伊無車可借，而向乙○○借用，並無毒品交易情事云云；被告乙○○辯稱；當天伊將六十八萬元包裝，是要去新營跟人家盤頂餐廳，並非欲用該筆款項購買毒品，只因甲○○邀約喝茶，並欲借車使用，伊才在現場云云。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。又按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，最高法院九十一年度台上字第二０四八號刑事判決可資參佐。本案關於調查站詢問筆錄內容經本院前更六審於九十一年二月四日、同年三月十八日、同年四月十五日、同年五月十三日及同年六月二十七日勘驗被告丁○○於調查站受訊錄影帶及同年六月二十七日勘驗被告甲○○於調查站受訊錄影帶，雖渠等於該調查站受訊時，並無如筆錄所載調查員問一句，被告丁○○、甲○○答一句之情形，有各該日勘驗筆錄可稽，惟調查站所製作被告丁○○、甲○○之調查筆錄，事後均經被告丁○○、甲○○閱讀認為無訛，並簽名在卷，且移送至檢察官於八十六年九月三日初訊時被告三人所供情節並無與調查站所制作之調查筆錄內容不吻合之處，有各該筆錄在卷足憑，堪認被告丁○○、甲○○於調查站所為之陳述與該調查站所製作調查筆錄內容相符。故被告丁○○、甲○○於調查站所製作之調查筆錄，雖與勘驗錄影帶不盡相符，然非全無證據能力，本院關於被告丁○○、甲○○共同販賣毒品事證，自應依刑事訴訟法第一百五十六條規定調查認定，合先敘明。
三、經查：㈠本案由香港籍「陳偉賓」於八十六年六月底，在高雄市龍華大飯店前交給被告丁
○○毒品海洛因磚三十五塊，並囑其以每塊販賣五十萬元，被告丁○○則欲以每塊六十萬元出售等事實，業據被告丁○○於調查站初訊、偵查中及原審法院初訊時供承明確，而查獲本案人員復依其所供至其右開住處，再扣得數量龐大之海洛因三十四塊，連同在被告乙○○駕駛之三菱牌自小客車內扣得已受潮之毒品海洛因磚一塊，合計三十五塊，而扣案之海洛因磚三十五塊，經送法務部調查局檢驗結果，均證實係海洛因，淨重一二四七九．０五公克（包裝重四五七．０四公克），純度八一．三四％，純質淨重一０一五０．八三公克，有該局八十六年九月二十四日陸字第八六二五五八二一號鑑定通知書一份附於偵查卷可按，顯見被告丁○○確有販賣海洛因之情事，其上開自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告甲○○於迭次審訊時，對被告乙○○所駕駛Ｎ六－一０七九號三菱牌自小客
車鑰匙，由被告乙○○交其再轉交被告丁○○，並由被告丁○○將一塊受潮之海洛因磚放置車上一節，固不否認，惟辯稱：係被告丁○○欲借車，非交易毒品而交付鑰匙云云。然被告丁○○等三人於調查站、偵查中偵訊時均未提及被告甲○○交付被告丁○○上開乙○○所有Ｎ六－一０七九號三菱牌自小客車之鑰匙，係因被告丁○○要借車等情，被告甲○○甚至否認有交付該鑰匙，迨被告丁○○迭次於偵查中及原審審理時供稱：前開Ｎ六－一０七九號三菱牌自小客車鑰匙係被告甲○○交付等語。另被告乙○○於偵查中亦供稱：其所有上開車輛鑰匙係被告甲○○於其抵達右開茶藝館後向其拿取等情無誤，被告甲○○發現已無可推托，始於原審及本院調查、審理時供認有交付上開鑰匙，足見所謂借車一節係被告丁○○等三人臨訟串供之詞。嗣被告丁○○雖於原審審理時附合被告甲○○、乙○○說詞，辯稱：因案發當天要將伊所駕上開白色賓士汽車還給女友 蔡惠韻 之妹 蔡惠敏 ，所以向被告甲○○借車，並準備打電話給蔡惠敏就被抓云云。並於本院前審調查中辯稱：案發當天蔡惠敏要回臺北，所以伊要把車還給她，再向甲○○借車，伊確實有向 蔡女 約定當天還車，僅係當天何時還未確定而已云云。惟查被告丁○○於八十六年九月二日法務部調查局南部機動組訊問時已供稱：約在今天中午過後（詳細時間忘記了）甲○○（綽號 金山 ）主動打我的大哥大電話0000000000，要找我打麻將（打麻將即為我與甲○○交易毒品之暗號），並告訴我他在「泡茶」那邊（依照我們以前交易之經驗，「泡茶」那邊指「龍族茶藝館」），我告訴他我大約半小時以後會到，將近下午四時左右，我即駕駛白色賓士轎車（車牌00－0000號）到達龍族茶藝館，在將抵達之前，我在車上即以行動電話呼叫甲○○之呼叫器（000000000鎖碼３９），並留「９９」即代表我已經在龍族茶藝館外面，之後甲○○即上我的轎車，在車上我問他要多少，他表示需要一塊海洛因磚，並要把車開到龍族茶藝館旁之停車場，他手指該部Ｎ六－一０七九號三菱轎車，並將該部車的鑰匙交給我後，他即下車，我遂獨自駕駛賓士轎車前往高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租屋處，取出海洛因磚一塊隨即返回龍族茶藝館旁之停車場，將該塊海洛因磚置放在Ｎ六－一０七九號三菱轎車之駕駛座座椅下，隨後即在龍族茶藝館門口為貴站人員緝捕到案。」、「我不願意認識甲○○的買主，因毒品買賣風險過大，忌諱認識我下手的下手，惟甲○○均會將買主約在龍族茶藝館內，方便交貨，可在短時間內鑑定毒品品質及交付貨款以完成交易，並將應給付之貨款交給我。」、「甲○○在龍族茶藝館外坐上我的轎車後，即要我把車開到龍族茶藝館旁之停車場，並以手指該部三菱Ｎ六－一０七九號轎車，且當場把該車的鑰匙交給我，要我把海洛因磚置放在該車內，因此該車應為買主車輛沒錯，且前述我已說過買主有車時，甲○○均會要求我將毒品放在買主車上。」等語（見偵字第一一三三四號偵查卷第七頁正、反面、第八頁反面、第十頁正面），又於八十六年九月三日檢察官偵查中供稱：「（問：昨天賣吳某（指被告甲○○）那塊（海洛因磚）多少錢？）還未講價錢，以前賣六十萬元， 林某 （即「陳偉賓」）叫我賣五十萬（元），我賣六十萬（元）」、「是（指三菱牌汽車鑰匙是甲○○於茶藝館附近交給伊）」（見同上偵查卷第三十六頁正面）、及於原審八十六年十月二十一日初訊時供稱：（問：為何甲○○將（Ｎ六－一０七九號三菱轎車）鑰匙交給你？）要賣何人我不知道，我只是將海洛因磚塊放在車上，車子（指該三菱轎車）鑰匙是甲○○給的。」、「（問：是否要賣給甲○○？）是的」、「一塊六十萬元」、「當天甲○○約我到龍族茶藝館，他出來外面，坐進我的車子（指ＹＳ－九九九五號白色賓士車），將（Ｎ六－一０七九號三菱轎車）鑰匙給我，並告訴我那部車子（指該部三菱牌Ｎ六－一０七九號車），我再回去拿海洛因磚，再放進該部車內，之後我要進龍族茶藝館還鑰匙，還未進去就被抓了」等語（見原審卷第十一頁反面、第十二頁正、反面）。參以被告丁○○坦承取得上開Ｎ六－一０七九號三菱牌汽車之鑰匙後，即駕駛上開賓士車返回高雄縣大寮鄉拿取海洛因，已如前述，是被告丁○○既因要將上開賓士車返還蔡惠敏，而向被告甲○○借車，且已取得所借汽車鑰匙，衡情殊無捨借得之車不用，而再駕駛上開欲返還他人之賓士車回其大寮鄉住處，取海洛因磚一塊後再返回原處，並將毒品改置於上開借得三菱Ｎ六－一０七九號汽車駕駛座下之理。況證人蔡惠敏即該賓士轎車之登記所有人於原審審理時證稱：被告丁○○九月二日那天沒有跟伊說要還車，只有之前我口頭說要車，但還沒約好何時還車等語（見原審卷第六十二頁反面）。則被告丁○○既尚未向車主約好要還車，又何必急於向第三人借車？如真需還車而向人借車，既已借得汽車並取得鑰匙後又何以仍駕駛原車？在在已令人滋疑。況被告乙○○與被告丁○○素不相識，且其辯稱將去新營與 呂潮淞 交涉盤頂餐廳事宜，又焉有將正需使用之車輛交由甲○○轉交丁○○使用之理？更何況海洛因市價昂貴，又係一整塊，為甚具價值之違禁物，保管、藏匿唯恐不及，被告丁○○豈會將海洛因磚置於初次借來之車中即逕自離開？顯見被告丁○○等三人上開所述借車一節，係事後串供以圖卸責之詞，應不足取。 益徵 被告丁○○於上開調查站初訊、偵查中及原審法院初訊時坦承被告甲○○至其所駕駛之白色賓士轎車內，洽談買方被告乙○○該次購買毒品之數量為海洛因磚一塊，並指示被告丁○○將毒品置放於停放在該茶藝館外，乙○○所駕之上開三菱牌自小客車駕駛座底下，甲○○即將乙○○Ｎ六－一０七九號自小客車之鑰匙交付，其即駕駛前開白色賓士轎車至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租住處取海洛因磚一塊，再折返茶藝館，並依約將上開毒品海洛因磚置放於乙○○前開Ｎ六－一０七九號自小客車之駕駛座底下等情，與事實相符，應足採取。嗣證人蔡惠敏附合被告丁○○之詞而於本院上重訴審及上重更（六）審調查時改證稱：我說八十六年九月二日要回台北要用車，要丁○○（八十六年）九月二日下午還我車云云（見本院上重訴字卷第一０三頁正面、上重更（六）字卷第二二六頁），顯非實情，不足採取。
㈢查獲人員當場查獲被告乙○○持有七十萬零六千元，其中二萬六千元在乙○○身
上查獲，另六十八萬元係以報紙包裝，置於乙○○坐位桌邊，顯見六十八萬元係別有特定用途。雖被告乙○○辯稱其攜帶該款係欲至新營向呂潮淞洽談頂讓餐廳之款項云云，而證人呂潮淞於本院上重更（二）審到庭證稱：「被告乙○○於八月中旬有接洽一次，我說一百萬元，之後他有打電話來約九月初，但沒來打契約，之後就沒有消息」等語（見本院上重更（二）字卷第一三三頁正面），與其於原審所證：「被告乙○○於八十六年七月有來談餐廳頂讓之事，伊告訴他頂讓價金一百萬元，之後就沒來，但有聽說同年八、九月間有人找伊，伊不知是否係葉某．．」云云（見原審卷第一二０頁正面）。是其對被告乙○○是否有再打電話來一節，供述不一，然由該二次證詞，足見頂讓餐廳之事縱令屬實，然尚未達成協議甚明，參以被告乙○○亦供承當日並未約證人呂潮淞商談頂讓餐廳之事，而六十八萬元又係特別包好（身上另有二萬餘元）放在龍族茶藝館泡茶茶桌下其腳邊，被告乙○○焉有尚未談妥，且未與對方約定時間，即攜帶鉅款六十八萬元前去頂讓餐廳之理？何況頂讓餐廳賣方要價一百萬元，被告乙○○僅攜帶六十八萬元，何有把握賣方願意出讓？且案發時乙○○係將為數不小之現金放在茶桌下，亦與攜帶巨款遠去洽商之常情有違，顯係遮掩其欲做不法之用途，因之被告乙○○上開辯解實與情理有悖，而不足採。再參以被告丁○○於偵查中及原審法院初訊時，明確指稱本件交易係由被告甲○○先尋覓下游之買主即被告乙○○，案發當日交付被告乙○○之汽車鑰匙供其放置海洛因於該自小客車駕駛座底下，待被告乙○○鑑定無異議後，再以一手交錢，一手交鑰匙之方式轉手等情，足見被告乙○○案發時，在龍族茶藝館內泡茶，應係等待鑑定丁○○帶來之海洛因磚品質，以便於無異議後給付貨款。益見乙○○置於茶桌下其腳邊以報紙包裝六十八萬元款項，應為用以購買海洛因磚之款項無疑。
㈣又置於被告乙○○車上之海洛因磚，被告丁○○於調查站調查時供稱有稍微泡水
現象，原打算賣（批給）被告甲○○五十萬元（見偵字第一一三三四號偵查卷第八頁正面），而本院前審調閱扣案三十五塊海洛因磚塊所拍攝照片，其中編號２之海洛因磚上有丁○○、甲○○、乙○○三人簽認（見本院上重更（六）字卷㈡第六六頁圖十），其於部分單獨由丁○○簽認（詳本院上重更（六）字卷㈡第六二至八０頁），而該編號２之海洛因磚尚屬整塊外形完好，且該海洛因磚一塊，於遭查獲時由調查員從前開Ｎ六－一０七九號自小客車之駕駛座底下取出，其整塊以牛皮紙包裝，並無曾被拆開之痕跡，業經證人即調查員 李明印 於本院上重訴審調查中到庭證實（見本院上重訴字卷第一二０頁正、反面、第一二一頁正面），復有照片附卷足稽（見本院上重更（六）字卷㈡第六二至八０頁），並依法務部調查局台南縣調查站九十一年六月十九日調勵緝字第０九一六七四０三一００號函，在被告丁○○住處查獲之海洛因，其外層包裝並無拆封及潮濕情形，有該函可稽（見本院上重更（六）字卷㈡第一六七頁），足見扣案之海洛因磚均有外包裝予以包好，則縱使有被告丁○○上開於調查站調查時供稱置於被告乙○○車上之海洛因磚有稍微泡水乙情，衡情既有外包裝，其受潮現象應不嚴重，於品質影響亦屬不大。且Ｎ六－一０七九號自用小客車係由被告乙○○駕駛前往該茶藝館，而該車鑰匙亦係由被告乙○○交付被告甲○○轉交被告丁○○，其後由被告丁○○將「陳偉賓」寄賣之前開毒品海洛因磚置於該車駕駛座底下，凡此皆與被告丁○○於偵查中及原審第一次訊問所供交易毒品之方式相符。徵之上情，該塊海洛因磚，因稍受潮濕，有些瑕疵，被告丁○○以五十萬元低價交由被告甲○○販賣，而被告甲○○僅以六十八萬元出售，所約定價金情節亦相符。加以被告乙○○所攜帶六十八萬元應係供特定目的使用，已如前述，顯見被告甲○○與乙○○約定交易價錢應為六十八萬元，該報紙包裝之六十八萬元．即為購買海洛因之
用，信而有徵。雖被告丁○○又辯稱：我至高雄縣大寮鄉租居處取海洛因磚一塊，因置於陽臺受雨淋潮濕，我有拆開包裝紙看，我乃將上開毒品海洛因磚置放於被告乙○○前開Ｎ六－一０七九號自小客車之駕駛座底下，欲駕該車去託友人「阿雄」烘乾云云。然該海洛因磚依扣案時情形尚屬成磚塊，需要烘乾應是卸責飾詞，而該批海洛因磚，被告丁○○已持有二月餘，若真需烘乾則早該烘乾，或使用自已車輛直接載送即可，又何必干冒風險將海洛因磚放於他人（乙○○）車上，且帶至他處請人烘乾，增加被查獲之危險？其以欲烘乾而放置乙○○車上之辯解，有悖情理，不足採信。
㈤被告丁○○辯稱：「在伊家查到之海洛因磚三十五塊，是香港籍陳偉賓（當時其
都叫他林先生），他要來臺以前寄放在伊家，寄放時伊不知是海洛因，那麼大金額毒品不可能放在伊那邊好幾個月，是寄放不是寄賣」云云；其又於本院前審辯稱：「該香港籍男子打電話給伊，說東西要寄放，就拿到伊博愛路租住處附近交給伊，並非伊在販賣，並請求調查是否香港籍男子『陳偉賓』將海洛因交付」云云。惟被告丁○○於本院前審具狀辯稱：「八十六年七月初某天晚上七時許，接到林先生電話，謂其欲返回香港，想將物品寄放，同晚八時許伊與女友蔡惠韻在屋內看電視，林先生就拿一紙箱至伊住處（○○○鄉○○路）寄放．．」等語，並聲請傳訊證人蔡惠韻，其前後就交付上開寄託物之地點所為之陳述，已有齟齬，難令人盡信。而證人蔡惠韻於本院前審調查中到庭證稱：「八十六年七月初某天晚上七時許，一位香港林先生就拿一紙箱至大寮鄉丁○○住處寄放．．」等語，與被告所供拿到其博愛路租住處附近交給不符，證人蔡惠韻上開證言是否真實，亦非無疑。又本院前審向高雄市龍華飯店函查八十六年間有無「陳偉賓」香港籍客人投宿及請求向內政部入出境管理局查詢八十六年間香港籍男子「陳偉賓」之出入境資料，函查結果確有「陳偉賓」其人，且於八十六年六月二十五日自中正機場入境，同年月三十日出境，並於六月二十六日至六月二十九日住宿龍華飯店，有內政部警政署入出境管理局八十八年一月十二日函及龍華飯店公司八十八年二月二十五日函可稽。而被告於本院本審辯論時稱：陳偉賓係於八十六年六月那次來住宿龍華飯店時，將物品寄放伊處，是前述證人蔡惠韻證言益證不實，殊不足採。至於「陳偉賓」所寄交丁○○之毒品，已經被告丁○○於偵查中及原審法院初訊時供承，係在高雄市飯店交給，並囑其以每塊販賣五十萬元，足徵應係寄賣，被告丁○○所辯係寄放，應不足採。
㈥被告丁○○、甲○○均辯稱於調查站訊問時遭刑求一節，經查案發時，被告丁○
○經調查局人員逮捕後，調查局人員欲行逮捕被告甲○○時，被告甲○○即拒絕調查局人員之拘捕欲行逃逸，並跌倒後遭調查員壓制地上，因此被告甲○○身體所受皮下出血之傷均在左側；且被告丁○○未遭刑求乙情，亦經證人即查獲本案之調查局南部機動組調查員李明印於原審、本院前審屢次到庭證述甚明，復有甲○○之驗傷診斷書一份附偵查卷可稽，而被告丁○○、甲○○於本院前審亦坦承遭逮捕曾遭調查員壓制等情，且依經驗法則，若被告甲○○遭刑求，不可能所受傷均在身體左側，且係輕微之皮下出血，而遭壓制地上往往身體一側著地而受皮下出血之傷。證人即臺灣臺南地方法院檢察署檢驗人員 季麟慶 於本院更六審調查時證稱：「「（甲○○診斷書是你出具的？）對。」「（甲○○是因什麼原因而受傷的？）甲○○自稱遭人用拳腳打傷。」「（甲○○是八十六年九月三日驗傷的？）對，八十六年九月三日十六時三十分。」「（從傷勢看起來，是不是遭人以拳掌及腿膝毆擊？）時間已經久了，診斷書上都有寫，左頰顎部紅腫、鼻腔少許出血、左側腰背部斜長肆乘零點貳公分皮下出血，左胸部斜長伍乘零點貳公分皮下出血，左腹部玖乘零點貳公分皮下出血、自陳胸部悶痛，甲○○遭外傷我不太清楚，我只是照著他受的傷寫上去。（庭呈甲○○驗傷診斷書附卷）」「（以你的專業知識，甲○○是不是遭受毆打？）皮下出血部分只有０．二公分，是在表皮下而已，這些皮下出血，刮傷或擦傷都會造成，我不知道甲○○所受的傷是從何而來，皮下出血的傷，摔倒或是拉扯都會造成，它是屬於線狀。左頰顎部紅腫及鼻腔少許出血是鈍傷，我沒有辦法判定是否遭受毆打，甲○○他受的傷都是在左側，我不知道是不是一次就可以發生的，推定的時間八十六年九月二日廿一時及八十六年九月三日上午八時是甲○○自陳的受傷時間。」「（甲○○所受的傷，有沒有可能遭受刑求？）這我沒有辦法確定。」「（你有何意見？）甲○○的傷都是在左側，是不是和當時的環境和受傷的方式有關。」「（根據甲○○的傷勢算不算嚴重？）不算嚴重，左頰顎的傷是紅腫，其他是左胸、左腹、左背腰都是很表淺的傷，驗傷以後甲○○都有看過並且簽字。」等語（以上詳本院更六審卷㈠第二五五、二五六頁），再從證人季麟慶出具被告甲○○驗傷診斷書所載致傷原因為：遭他人以拳掌腿敲擊，然驗傷診斷書所載致傷原因、兇器種類、推定受傷時間並非證人季麟慶診斷結果，而係依被告甲○○所自述，此為證人季麟慶證述在卷，而由其線條狀外傷與自稱遭他人以拳掌腿敲擊並不相符，況其所受之傷均在身體左側，已如前述，因而應可確認被告甲○○所受之傷係因拒捕遭壓制所造成，應無疑義。至被告甲○○於八十六年九月三日收押入臺灣臺南看守所時雖亦有自述遭刑求致其胸部擦傷、腹部瘀血、左眼臉等擦傷，惟此部分亦僅被告甲○○之自述，無法證明係訊問人員刑求所致，況其在調查站訊問時，均否認有上開共同販賣毒品海洛因之犯行，筆錄亦均據實記載其否認情事。是被告甲○○於收押入臺灣臺南看守所時自述之上開外傷，係因其拒捕遭壓制所致之傷痕。又衡諸被告丁○○於八十六年九月三日入臺灣臺南看守所之健康檢查表及內外傷紀錄表，並無記載被告丁○○有受傷之情事，而於本院前審審理時被告丁○○提出其自費攝製之Ｘ光照片，證明其有遭刑求之內傷，然本院前審勘驗該Ｘ光照片並無被告受內傷之情事，而再經本院前審當庭播放被告丁○○受訊問時之錄影帶結果，亦無發現被告丁○○有被刑求情事，亦有本院前開勘驗筆錄足稽，被告丁○○、甲○○所辯遭調查站訊問時遭刑求云云，並無積極證據足資證明。又本院並未採用調查站筆錄為丁○○本件犯行認定之依據，已如前述，被告丁○○關於刑求之抗辯，更與證據取捨無涉。
㈦被告丁○○辯稱：案發時調查員說被告甲○○是線民，所以伊要誣陷他，才說被
告甲○○與伊共同販賣海洛因云云，惟案發時被告丁○○與甲○○係同時當場被逮捕，被告丁○○豈會懷疑係被告甲○○密報，而誣指被告甲○○共同販賣？況依其於偵查中所供犯罪情節，亦核與事實相符，是被告丁○○此部分之辯解，尚難採信。
㈧按海洛因物稀價昂，販賣海洛因更為政府所嚴予查緝之犯罪，被告等茍無利可圖
，衡情自無甘冒被取締移送法辦之危險，而為無意義之事。又法務部調查局於九十年間依據外勤單位蒐報毒品各買賣最高平均價與最低平均價中盤為一兩十萬五千元，本案交易海洛因磚規格為十兩重（扣案海洛因磚重約三七五公克左右），最低平均價為一百零五萬元，有卷附九十一年四月二十三日調緝參字第０九一００二四三一五０號函可佐。因此被告丁○○擬出售該塊海洛因磚之價格為五十萬元，甲○○擬售予乙○○之價格為六十八萬元，亦見甲○○有賺取十八萬元之意圖。又被告乙○○所購之毒品海洛因磚一塊淨重三五六．五五七公克（三十五塊淨重共一二四七九．五０公克，每塊平均淨重三五六．五五七公克），縱使誤差有十八．五公克（約半兩），仍有相當可觀利圖，而被告乙○○於本院此次審調查時供稱其沒有吸食海洛因之習慣（見本院九十二年六月十一日訊問筆錄），且其案發前亦無犯有煙毒前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，是則，如此龐大數量之海洛因，顯見並非購入供已施用至明。況其於調查站初訊供稱：與妻 蔡淑美 同住，育有一男，曾於八十二年至八十四年間在高雄市經營餐廳，八十四年間擔任房地產仲介商，八十五年間起未經營其他事業等語（見偵字第一一三三四號偵查卷第十四頁正、反面），又於本院此次審調查時供稱案發當時我有經營賭場，沒有銀行帳戶可查，之前經營餐廳、酒店，有賺一點錢可以週轉等語（見本院九十二年六月十一日訊問筆錄），是則被告乙○○於案發時已有一段期間無正常職業，惟其身邊尚留有之前經營餐廳、酒店所賺的錢，然如無快速轉取外快，以養家糊口，難免坐吃山空，因此，衡諸經驗法則，依其無吸食海洛因之習慣及其當時經濟狀況，不允許，亦不可能購入該高價毒品供己施用，反而有甘冒風險販入海洛因以較高價額賣出以獲利，以充裕其養家或另謀經營其他生意之經濟能力，是其所販入海洛因之價格必較出售之價格低廉，自有從中賺取差價牟利之營利意圖，應無庸置疑。又本案係由被告甲○○代覓買主被告乙○○後，再由被告甲○○聯絡被告丁○○將毒品海洛因帶至現場放至被告乙○○所駕駛之自小客車上，且被告丁○○與甲○○商定如被告甲○○將該塊海洛因賣出超出五十萬元，則價差歸被告甲○○所得，顯見被告丁○○與甲○○對於販賣毒品海洛因磚一塊予被告乙○○應有犯意聯絡及行為分擔，並非被告丁○○賣予被告甲○○，被告甲○○再轉售他人營利，而係彼等間欲共同販賣毒品海洛因磚給被告乙○○。另被告丁○○受「陳偉賓」寄託，出售海洛因磚，其與「陳偉賓」就出售海洛因與他人，亦有犯意聯絡，而由丁○○為售出之行為。
㈨綜上所述，被告丁○○、甲○○確有欲共同販賣毒品海洛因磚一塊給被告乙○○
，及被告丁○○與「陳偉賓」有共同販賣海洛因磚之犯行被告乙○○亦有購入毒品供販賣之用，羅、吳、葉三人因尚未完成毒品交易被查獲而未遂，渠等所辯，均顯係事後畏罪卸責之詞，皆不足採。本案事證已臻明確，被告丁○○、甲○○、乙○○等犯行均堪認定。
四、肅清煙毒條例於八十六年十月三十日，修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日修正公布，同月二十二日施行。而此項修正在被告等行為後，比較該二條例關於販賣第一級毒品罪之法定刑，以肅清煙毒條例第五條第一項規定有利被告，應依刑法第二條第一項但書規定，按肅清煙毒條例第五條第一項處斷。核被告丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項、第六條販賣毒品未遂罪。被告丁○○持有毒品海洛因三十五塊與甲○○持有毒品海洛因一塊之低度行為，均為渠等進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按肅清煙毒條例之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但若以營利為目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，固均不得視為未遂（最高法院二十五年非字第一二三號判例參照）。惟查被告乙○○所欲購置毒品海洛因磚，既有轉賣圖利之不法犯意，已如前述，又其攜帶議定之價款前往交易毒品，並經由被告甲○○與丁○○議定交易之數量，其後並由被告丁○○將「陳偉賓」寄賣之毒品海洛因磚一塊放置於其駕駛前來之上開自小客車駕駛座底下，因被告乙○○未及鑑定毒品之品質，即為警逮獲，顯見雙方交易價格尚未正式敲定，應認被告乙○○販入毒品及被告甲○○共同販賣毒品之交易尚未完成而未遂。又被告丁○○將香港籍「陳偉賓」之成年男子交寄販賣之毒品海洛因磚三十五塊中一塊，由被告甲○○負責尋覓下游之毒品買主，共同販賣毒品予被告乙○○之交易尚未完成，故丁○○之販賣毒品行為亦屬未遂。被告丁○○、甲○○二人就販賣毒品予乙○○未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告丁○○於八十二間因煙毒案件，經臺灣高等法院高雄分院判處施用毒品部分三年二月，麻醉藥品管理條例部分三月，應執行有期徒刑三年四月確定，並於八十六年二月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可參，其於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。惟因販賣毒品犯行其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重。又本案被告毒品交易既屬未遂，且毒品尚未流入社會造成危害，爰均依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
五、原審認被告丁○○、甲○○、乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠肅清煙毒條例已於八十六年十月三十日，修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日修正公布，同月二十二日施行，原審未及比較毒品危害防制條例與肅清煙毒條例，適用而肅清煙毒條例，容有未洽。㈡被告丁○○受「陳偉賓」（即香港林先生）寄賣毒品時間係八十六年六月底，已據被告丁○○ 陳明 在卷（詳九十二年一月十四日審理筆錄第十頁），並有陳偉賓入出境資料及龍華大飯店住宿資料可稽（詳本院更一審卷第九一、一００頁），原判決認係六十八年四月間，尚屬無據。㈢原判決認被告丁○○另基於販賣毒品海洛因牟利之概括犯意，除於八十六年五月間在高雄市○○路以每塊六十萬元之價格販賣一塊毒品海洛因磚予綽號「 小東 」及於高雄市○○路以相同價格販賣二塊毒品海洛因磚予綽號「義雄」者外，復與被告甲○○基於共同販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因（其向甲○○收取每塊毒品海洛因磚之價格為六十萬元），而被告甲○○則負責尋覓下游之毒販買主並賺取其中之差價，彼等計共同販售毒品海洛因十餘次，此部分不能證明犯罪（理由詳後述），原審仍加以論科，亦有未洽。㈣原判決理由就被告等販賣海洛因係基於營利意圖為之，未予說明，事實及理由亦未說明擬售予乙○○之價款（六十八萬元），仍有未洽。㈤原判決認定乙○○與甲○○約定以六十八萬元交易海洛因磚一塊，並已將該六十八萬元以報紙包裝，在現場查獲，雖未完成交易，該款項應係預備供犯罪所用之物，且為被告乙○○所有，自應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原判決未予沒收，而未敘明不予沒收之理由，自有未當。㈥扣案自被告丁○○處搜得如附表所示之物，除編號四裝海洛因磚之手提袋二個外，其餘並不能證明係供犯罪之用，原判決加以沒收，即有未當；又編號四裝海洛因之手提袋為二個，有偵查卷附扣押物品清單編號三及原審卷附贓證物品清單編號三所載可考，原判決誤載手提袋為一個，且依刑法第三十八條第一項第二款沒收，而非依肅清煙毒條例第十三條第一項沒收，亦有未當。㈦毒品之包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕的功能，並便於攜帶及運輸，亦係供販賣毒品所用之物，至為顯然，原判決僅將三十五塊海洛因磚合計淨重十二點四七九五０公斤（純質淨重十點一五０八三公斤）諭知沒收並銷燬，但於包裝（重四五七．０四公克）並未諭知沒收，仍有未當。㈧被告丁○○並未販入海洛因磚三十五塊，其雖將陳偉賓（即林先生）寄賣之毒品海洛因磚一塊放置於被告乙○○駕駛前來之上開自小客車駕駛座底下，惟被告乙○○未及鑑定毒品之品質，即為警逮獲，顯見雙方交易價格上尚未正式敲定，應認被告乙○○販入毒品及被告丁○○、甲○○共同販賣毒品之交易尚未完成而未遂，是被告丁○○、甲○○、乙○○所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項、第六條之販賣毒品未遂罪，原判決認其等均應成立肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品既遂罪，即有未合。㈨扣案海洛因磚三十五塊，其中一塊被告丁○○、甲○○出售予被告乙○○之販賣行為尚未完成，而被告甲○○共同販賣毒品部分僅一塊，原判決就被告甲○○部分雖將該塊海洛因磚沒收銷燬，但並未記載其重量，且未就該塊海洛因之包裝諭知沒收，又該塊海洛因磚尚未交予被告乙○○，原判決於被告乙○○部分諭知沒收銷燬，均有未合。㈩原判決就被告丁○○持有毒品海洛因磚三十五塊、甲○○持有毒品海洛因一塊之低度行為，已為渠等進而販賣之高度行為所吸收，理由未予說明不復另論罪，仍有未妥。被告丁○○、甲○○、乙○○上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告丁○○販賣毒品及定應執行刑部分與甲○○、乙○○部分均撤銷改判。爰分別審酌被告等三人之素行、為圖不法利益而犯罪之動機、目的，與尚無證據證明有關本案毒品已流入社會而造成危害，及被告丁○○受託出售之毒品海洛因磚多達三十五塊，如經脫手，危害社會治安及戕害他人心身健康至鉅，雖上開海洛因磚尚未流入社會而尚無所獲利，然其心存歹念，嚴重危害他人身體健康，惟被告丁○○於案發時還能帶同查案人員至其租住處取出受寄賣其餘三十四塊毒品海洛因磚，足徵其良心未泯等一切情狀，爰判處被告丁○○有期徒刑十五年，並依其犯罪性質認有宣告褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權十年。至被告甲○○係為 羅某 尋找買主，雖其行為亦屬可惡，惟其究屬次要角色，其犯罪情節較被告丁○○為輕，爰處有期徒刑十三年，並依其犯罪性質認有宣告褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權八年。另被告乙○○販入海洛因一塊之交易尚未完成，其情節較被告丁○○、甲○○為輕微，爰判處有期徒刑十二年，並認其犯罪性質有宣告褫奪公權必要，併予宣告褫奪公權七年。被告丁○○部分，扣案海洛因磚三十五塊（淨重共一二四七九．五０公克）為毒品，應依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收併銷燬，扣案上開毒品包裝（共重四五七．０四公克）及裝海洛因手提袋二個（依法務部調查局台南縣調查站九十一年六月十九日調勵緝字第０九一六七四０三一００號函，該二手提袋係裝上開扣案海洛因磚三十五塊，均在被告丁○○住處查獲，此見本院上重更（六）字卷㈡第一六七頁，另被告丁○○亦供承此事，此見偵字第一一三三四號偵查卷第十頁反面、第十一頁），均係供犯罪所用，依同條例第十三條第一項宣告沒收。被告甲○○部分，就扣案之海洛因磚三十五塊中之一塊（淨重三五六．五五七公克，即將海洛因磚三十五塊總淨重一二
四七九．五０公克除以三十五）為毒品，亦應依肅清煙毒條例第十二條前段諭知沒收併銷燬，扣案之海洛因一塊包裝重一三．０五八公克（即將海洛因三十五塊包裝總重四五七．０四公克除以三十五）係供犯罪所用，亦應依同條例第十三條第一項宣告沒收。至於被告乙○○擬用以購買毒品款項六十八萬元，因尚未交付即遭查獲，應屬被告 振益 預備購入毒品販賣犯罪之用，爰併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又扣案自被告丁○○處搜得如附表所示之物，除編號四裝海洛因之手提袋二個外，其餘並不能證明係供犯罪之用或因犯罪所得之財物，均不予沒收。
六、公訴意旨另略以：被告丁○○於八十六年四月間，在高雄市「龍華飯店」前，自某香港籍之不詳姓名男子購買毒品海洛因磚（每塊重三百七十五公克）五十塊（其中三十五塊部分即為本案認定被告丁○○前述犯罪部分，故此部分僅就未判決十五塊部分論述），除於同年五月間以每塊六十萬元之價格販賣一塊毒品海洛因磚予綽號「小東」及販賣二塊毒品海洛因磚予綽號「義雄」者外，復與被告甲○○基於共同販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因（其向被告甲○○收取每塊毒品海洛因磚之價格為六十萬元），而被告甲○○則負責尋覓下游之毒販買主並賺取其中之差價，彼等計共同販售毒品海洛因十餘次，因認丁○○與甲○○另犯有販賣毒品罪嫌云云。公訴人認被告丁○○、甲○○犯有販賣毒品罪嫌，無非以被告等於警訊之自白及通訊錄之記載，為其所憑論據。惟被告丁○○與甲○○堅決否認有此部分犯行，被告丁○○辯稱寄放之海洛因磚僅三十五塊非五十塊，「小東」、「義雄」係其以前經營酒店時之客人，伊無販賣毒品予其等，通訊錄所載係被告甲○○返還借款之金額，非販賣所得，伊未販賣毒品等語。經查：如認上開通訊錄第一頁記載「１０山２／５」係代表五月二日售予甲○○海洛因所獲不法利益為十萬元；「０５東１４／５」係代表五月十四日售予「小東」海洛因所獲不法利益為五萬元；「１５義雄５／５」係代表五月五日售予「義雄」海洛因所獲不法利益為十五萬元，則同頁後半頁亦載有十五、「－５義雄５／５、０５義雄５／、０五金山５／」等等均在五月十七日之前，何以反而記載於該日之後，足見上開通訊錄第一頁記載不能認係逐次販賣毒品之記載，且購買毒品之人僅有綽號或根本無從查考之所謂不詳姓名人，因無從傳訊以明真相，被告丁○○於調查站及原審此部分自白，不能證明與事實相符，應認不能證明被告等有此部分犯行，公訴人認此部分行為與有罪部分行為有連續犯之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第六條、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十二年八月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十二年八月七日附錄法條：
肅清煙毒條例第五條第一項：販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
肅清煙毒條例第六條：前條之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼──────────────────┤│一│行動電話│一具││││0000000000│││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│二│呼叫器│一具││││0000000000│││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│三│機車鑰匙│一支││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│四│裝海洛因手提袋│二個││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│五│存摺│一本││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│六│通訊錄│二冊││└──┴────────┴───┴──────────────────┘┌──┬────────┬───┬──────────────────┐│七│販賣毒品贓款│新台幣│││││十四萬│││││八千元││├──┼────────┼───┼──────────────────┤│八│販賣毒品贓款│新台幣│││││六萬元│││││支票一│││││張││└──┴────────┴───┴──────────────────┘