裁判字號：最高法院90年台上字第4849號刑事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第四八四九號
上訴人丙○○選任辯護人 郭常錚 律師上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年五月九日第二審更審判決（九十年度上重更㈤字第一四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四、一二五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○於民國八十二年間因煙毒案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十六年二月二十三日執行完畢，竟未知悔改，復意圖營利，先於八十六年四月間，在高雄市「龍華飯店」前，自某香港籍年約四十歲左右不詳姓名之成年男子，以每塊新台幣（下同）五十萬元價格購買毒品海洛因磚（每塊毛重三百七十五公克，淨重三五六‧五五七公克，純質淨重為二九○公克）三十五塊之後，隨即與上訴人甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因，而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主。因丙○○擬將其中一塊稍微受潮濕之海洛因以較便宜之五十萬元（原約定正常之海洛因每塊原則上為六十萬元）交由甲○○出售，由甲○○與買主議價，另由甲○○再賺取價差（即約定該塊潮濕之海洛因若甲○○賣出超過五十萬元，超過部分由甲○○賺得）。八十六年八月間甲○○覓得欲購入毒品販售之上訴人乙○○，甲○○與乙○○遂約定擬將該塊海洛因以六十八萬元出售，惟實際成交金額俟乙○○看貨鑑定後再議，並約定雙方交易之時間、地點、交易方式後，甲○○即先聯繫丙○○於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午乙○○即駕駛車牌號碼00－0000號三菱牌自小客車，並攜帶將六十八萬元之現款以報紙包裝後前往該茶藝館，並將該車之鑰匙先交予甲○○，欲以錢、貨分離之方式（即先將毒品放置藏於其車內，經其鑑定無異議，再一手交錢，一手交回其汽車鑰匙之方式）進行交易，俟丙○○依約到達該交易地點後，由甲○○單獨至丙○○所駕駛之車牌號碼00－0000號白色賓士轎車內，洽談買方乙○○該次購買毒品之數量為海洛因磚一塊，並指定丙○○須將毒品置放於停放在該茶藝館外之乙○○所駕之上開三菱牌自小客車駕駛座底下。商定後，甲○○即將該車之鑰匙交予丙○○，以便開啟車門藏置乙○○欲購買之海洛因。丙○○隨即駕駛原開來之白色賓士轎車至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租居處取海洛因磚一塊，再到茶藝館依約將上開毒品海洛因磚置放於乙○○前開三菱牌自小客車之駕駛座底下，於返回該茶藝館欲交還該車鑰匙予乙○○待其鑑定無異議以取現金時，為埋伏在該茶藝館門前之法務部調查局台南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲，甲○○、乙○○二人因乙○○未及鑑定致販入毒品交易未完成而未遂，並當場在前開乙○○駕駛之三菱牌自小客車內扣得渠等交易之該塊受潮濕之毒品海洛因磚一塊外，復循線至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓丙○○之住處扣得毒品海洛因磚三十四塊，連同前開海洛因磚一塊合計淨重十二點四七九五○公斤（純質淨重十點一五○八三公斤）、供包裝海洛因之包裝（重四五七‧○四公克）及丙○○所有供犯罪所用裝海洛因之手提袋二個（如原判決附表編號四所示）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等三人販賣毒品部分之判決，改判論處丙○○共同販賣毒品（累犯）罪刑；甲○○共同販賣毒品未遂罪刑；乙○○販賣毒品，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認丙○○持有之三十五塊海洛因係其意圖營利而以每塊五十萬元販入之毒品，故其與甲○○共同販賣一塊海洛因予乙○○之交易雖未完成，仍應負販賣毒品既逐罪責，並以丙○○如何取得毒品之事實（即原判決事實欄所載其販入毒品之事實），已據丙○○於調查、偵查中及第一審法院初訊時供承明確（原判決理由欄一之㈠），為其論罪證據之一。然查丙○○於調查局南部機動組調查時係供稱其持有之海洛因由香港人「林先生供應」，「林先生」並「指示」伊每塊海洛因賣五十萬元，俟賣後再交付貨款等語（見偵字第一一三三四號卷第九頁背面、第十頁），既稱由「林先生供應，並指示如何販賣」，能否謂係丙○○販入後再自行販賣，而非「替林先生販賣」，已非無研求餘地。又丙○○於檢察官偵查中係供稱「林先生」叫伊「為林先生銷售」等語（同上卷第三十五頁背面），於第一審八十六年十月二十一日初訊時亦供稱毒品海洛因係「林先生」交伊「寄賣」等語（見第一審卷第十一頁），是其於偵查及第一審初訊時已明確供述香港人「林先生」交付海洛因給伊寄賣，而非其個人所販入，足見原判決上開理由之說明與卷內證據資料不符，而有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄先記載丙○○販入之海洛因每塊毛重為三百七十五公克，淨重三百五十六點五五七公克，純質淨重為二百九十公克等情，依此計算三十五塊之重量則應為毛重十三點一二五公斤，淨重十二點四七九四九五公斤，純質淨重十點一五○公斤，惟原判決事實欄末段又記載查扣之三十五塊海洛因淨重十二點四七九五○公斤，純質淨重十點一五○八三公斤，與其所載每塊之淨重、純質淨重不符，故其上開事實之先後記載，不盡相符，已有未合。又究竟原審依憑何證據認定每塊海洛因及三十五塊海洛因之淨重及純質淨重，原判決未予說明，亦有理由不備之疏誤。㈢、原判決於事實欄記載丙○○於八十六年四月間販入三十五塊海洛因後，「隨即」與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品，而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主等情，並於甲○○主刑下，諭知扣案之三十五塊海洛因及其包裝紙、手提袋二個均沒收，海洛因併銷燬之。亦即認定甲○○有共同意圖販賣而持有三十五塊海洛因之犯行。但查依原判決事實欄之記載甲○○於八十六年八月間始覓得欲購買一塊海洛因之乙○○，並於同年九月二日進行交易，似與原判決所認丙○○販入後「隨即」與甲○○共同意圖販賣，由甲○○尋覓買主等情之犯罪時間不盡相符。究竟丙○○何時找甲○○尋找買主？甲○○係於八十六年九月二日或同年八月間覓得買主乙○○，雙方並約定買賣海洛因之事？甲○○是否知悉丙○○持有毒品之數量而有共同持有之犯意？如甲○○僅應就八十六年九月二日欲交易之一塊海洛因部分負責，何以於其主刑下應沒收全部之海洛因？原審就上開重要待證事項，未詳查審認說明，已有可議。又原判決認定甲○○與乙○○已於八十六年八月間約定買賣海洛因之事，並未說明憑以認定之證據及理由，亦嫌理由不備，本院前次發回意旨就此已有指明，原判決仍未置理，自有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄四丙○○、甲○○二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官蕭仰歸法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十五日