裁判字號：最高法院92年台上字第6325號刑事判決
裁判日期：民國92年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六三二五號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月五日第二審更審判決（九十二年度上重更㈧字第二三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一一三三四、一二五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定 羅家欽 （已判刑確定）意圖營利，於民國八十六年六月底在高雄市「龍華飯店」前，由香港籍「 陳偉賓 」（羅家欽前指稱林先生）之成年男子交給羅家欽毒品海洛因磚三十五塊（淨重共一二四七九‧五０公克，包裝共重四五七‧０四公克），囑其每塊販賣新台幣（下同）五十萬元，羅家欽則計劃以每塊六十萬元出售，旋與上訴人甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，由其負責供應毒品海洛因，而甲○○則負責尋覓下游之毒販買主。因羅家欽擬將其中一塊稍微受潮海洛因，以較廉之五十萬元價格（原計劃每塊售價為六十萬元）交甲○○出售，再由甲○○與買主議價，並約定該受潮海洛因若甲○○賣出超過五十萬元，超過部分由甲○○賺得。嗣八十六年八月間甲○○覓得欲購入毒品販售之上訴人乙○○，甲○○與乙○○遂約定擬以六十八萬元買賣該塊海洛因，惟實際成交金額，俟乙○○看貨鑑定後決定，並約定雙方交易時間、地點、交易方式後，甲○○即先聯繫羅家欽於同年九月二日下午四時許，在高雄市「龍族茶藝館」交易毒品，同日下午乙○○駕駛Ｎ六｜一０七九號三菱牌自小客車，將六十八萬元現款以紙包裝後攜帶前往該茶藝館，並將該車鑰匙交予甲○○，使羅家欽能先將毒品放置藏於乙○○車內，經其確認無誤後，再行付錢，並取回汽車鑰匙之方式進行交易。俟羅家欽依約抵達後，即由甲○○單獨至羅家欽所駕駛ＹＳ｜九九九五號白色賓士轎車內，告知買方乙○○欲購買該毒品海洛因磚，並指示羅家欽將毒品置於乙○○停放在該茶藝館外三菱牌自小客車駕駛座底下，甲○○乃將乙○○汽車鑰匙交予羅家欽。羅家欽隨即駕駛其白色賓士轎車至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租居處，取海洛因磚一塊折返茶藝館，依約將上開毒品海洛因磚置放於乙○○前開三菱牌自小客車駕駛座底下，於折返該茶藝館，待乙○○鑑定成分，收取款項並交還該車鑰匙時，為埋伏在該茶藝館門前由法務部調查局台南縣調查站與南區機動組、新營憲兵隊合組之專案人員查獲。羅家欽、甲○○、乙○○三人之交易行為，因乙○○未及鑑定致販入毒品交易未完成而未遂，並當場在前開乙○○駕駛之三菱牌自小客車內，扣得渠等交易之受潮毒品海洛因磚一塊；及在「龍族茶藝館」桌邊乙○○預備購買毒品之現款六十八萬元，復據羅家欽供述至高雄縣○○鄉○○路○○○號十樓租住處扣得毒品海洛因磚三十四塊，連同前開海洛因磚一塊合計三十五塊（淨重共一二四七九．五０公克，包裝共重四五七‧０四公克）及羅家欽所有供犯罪所用裝海洛因之手提袋二個等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣毒品未遂罪刑；上訴人乙○○販賣毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄，未全程錄音、錄影之情況外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第二項定有明文。本件羅家欽於原審辯稱：法務部調查局人員製作伊之訊問筆錄並不實在，是調查員自行編寫等語（見原審卷第二０二頁），而原審法院更六審時勘驗法務部調查局人員訊問羅家欽、甲○○之錄影帶結果，認並無如調查筆錄所載調查員問一句，羅家欽、甲○○答一句之情形，且部分似係僅調查局人員自己在紀錄（見上重更㈥字卷㈡第八十六、一一三至一一五、一二四、一二五、一三七、一三
八、一七四、一七五頁），依此，該筆錄所載羅家欽、甲○○之陳述與錄音、錄影之內容顯有多處不符之處。又依上述勘驗結果，調查員訊問內容及羅家欽、甲○○回答內容均難以辨識，則筆錄所載何處與陳述相符，何處為不符，亦無從分辨，依首開說明，該筆錄得否作為證據而有證據能力，即非無疑。本院上次發回更審時，就此已有指明，乃原審竟仍以羅家欽、甲○○有在該筆錄上簽名，及二人在檢察官初次偵訊時之供詞與上述陳述並無不吻合之處，而認該陳述並非全無證據能力，顯有不適用法則之違法。又原判決理由欄三之㈥末三行，謂原審並未採用法務部調查局台南縣調查站之筆錄認定羅家欽犯罪之依據，但原判決理由欄三之㈠、㈡、㈣仍引用羅家欽於法務部調查局台南縣調查站之筆錄為認定羅家欽及上訴人等犯罪之證據，亦有判決理由矛盾之違誤。㈡、有罪之判決書其理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由欄三之㈢（第十一頁第十一行至第十四行）以羅家欽於偵查及第一審法院初訊時，明確指稱：本件交易係由甲○○先尋覓下游之買主即乙○○，案發當日交付乙○○之汽車鑰匙供其放置海洛因於該自小客車駕駛座底下，待乙○○鑑定無異議後，再以一手交錢，一手交鑰匙之方式轉手等情，為認定上訴人等犯罪之證據。然查羅家欽於八十六年九月三日檢察官偵查中及於八十六年十月二十一日第一審初次訊問時，均未為上開供述（見偵字第一一三三四號卷第三十六頁、第一審卷第十二頁），而羅家欽所稱上述交易方式，乃其於八十六年九月二日在法務部調查局南部機動組訊問時所為之供詞（見偵字第一一三三四號卷第八頁背面、第十頁）。本院上次發回更審時就此已有指明，但原審仍不予注意，致判決之瑕疵依然存在，顯有可議。㈢、原判決理由欄三之㈣引用羅家欽於法務部調查局台南縣調查站調查時之供詞，認羅家欽原打算以五十萬元出售稍微有泡水現象之一塊海洛因磚予甲○○。惟原判決理由欄三之㈡又引用羅家欽於第一審八十六年十月二十一日初訊時所稱：伊要以一塊海洛因磚六十萬元之價賣給甲○○之供詞，為認定甲○○等犯罪之依據，致究竟羅家欽係以五十萬元或以六十萬元交甲○○出售，原判決理由之說明前後不一，自有理由矛盾之違法。㈣、原判決理由欄五說明原判決附表所示之物，除編號四之手提袋外，其餘之物並不能證明係供犯罪所用之物，或因犯罪所得之財物，均不予沒收。然原判決附表編號七、八之現款及支票，該附表卻記載屬販賣毒品之贓款，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄六上訴人甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十八日