裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1794號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第1794號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張迺良 律師
劉緒倫 律師 姜明遠 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2276號，中華民國93年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第9637號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、民國（下同）92年9月15日起訴書記載公訴意旨以：乙○○原係活麗聯合科技股份有限公司（以下簡稱活麗公司）之負責人，該公司以銷售紅麴食品「活力美硒紅麴」為主要業務。緣於91年1月間，甲○○、丙○○2人認紅麴產品於臺灣市場前景看好，有意向乙○○購買推廣販售，乙○○見有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，明知紅麴產品原料成本價每公斤約新臺幣（下同）800元，竟對甲○○、丙○○佯稱：「活力美硒紅麴」係其於大陸研發之高科技產品，如僅購買原料，1公斤（約可製成2000顆膠囊）須30000元，如合夥成立公司推廣銷售，願以成本價每公斤10000元之價格提供予公司，販售後扣除營運成本再分紅，致甲○○、丙○○
2人陷於錯誤，與乙○○共同籌組康利生命科技股份有限公司（以下簡稱康利公司）。2人並依乙○○之指示，先墊付00000000元，匯至活麗公司予乙○○。乙○○取得款項後，於91年5月17日自大陸進口紅麴原料5400公斤。嗣經丙○○至大陸查證，乙○○向大陸中谷糧油集團公司購買之紅麴原料價格每公斤僅800餘元，加計運費、關稅及加工費用，成本價每公斤僅約2700元（檢察官於93年6月29日原審行準備程序時，當庭更正為1670元），甲○○、丙○○2人始知受騙。因認被告乙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌及第342條第1項之背信罪嫌（嗣檢察官於93年6月29日原審行準備程序時，刪除背信罪之起訴法條）云云。公訴人於原審審理期間之93年8月31日補充理由書記載：乙○○持剪報資料，向甲○○、丙○○2人偽稱活麗公司之「活力美硒紅麴」產品，係以全球僅有之母菌研發，並在太空環境嚴格試驗後之生物科技產品，乃突破紅麴菌種研發技術之極限，使甲○○、丙○○2人誤認乙○○就紅麴之取得，確有獨步之技術及茵種來源，而與乙○○合資成立康利公司，並由乙○○負責為康利公司取得紅麴原料。另檢察官於93年9月
6日補充理由書記載及同日原審審理時蒞庭補稱：活麗公司自89年1月至91年2月間，每月販賣各項產品之銷售總額最高僅約350000元，卻向甲○○、丙○○2人佯稱活麗公司就紅麴產品之銷售額業績每月可達600000元至800000元不等，使甲○○、丙○○誤認乙○○就紅麴產品之銷售頗有實績，陷於錯誤，而與乙○○合資成立康利公司，乙○○及其女友丁○○（現為配偶）並取得康利公司合計40％之乾股股權。因認被告乙○○另涉刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。
三、訊據被告乙○○，堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：（一）原審判決所認定被告之犯罪事實，顯與公訴人原起訴之犯罪事實不同，違反刑事訴訟法第268條之規定，原審應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，諭知不受理之判決；（二）其未向告訴人甲○○及丙○○聲稱係以成本價每顆紅麴膠囊
5元或每公斤紅麴原料10000元出售，亦從未稱活麗公司每月紅麴產品之銷售額為600000元至800000元等語。
四、經查：
（一）公訴意旨認被告係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌及同條第2項之詐欺得利罪嫌，至所指被告所施用之詐術，起訴書、補充理由書及檢察官蒞庭所稱，雖有如上之差異，惟均屬公訴人所指被告施用詐術之手段，原審經審酌後，認被告所施用之詐欺手段係向告訴人佯稱活麗公司每月紅麴產品之銷售額為600000元至800000元，而為被告有罪之判決，尚非就未經起訴之犯罪為審判，合先敘明。
（二）依告訴人甲○○、丙○○2人於原審93年8月10日審理時分別所稱：「因為丙○○跟乙○○認識，且我和丙○○都有興趣，認為有市場。我認為合作乙○○就應該提供貨品來源及品質穩定，乙○○告訴我紅麴要經過發酵，發酵要經過2個月，加上訂貨、送貨、新米換舊米等原因，訂貨到交貨期限可能要有一段時間，依照我預估銷售的速度，被告說可能會供不應求。（問：乙○○與丁○○沒有出資，為何可以成為公司的股東？）被告說放棄原來的經銷權，我們成為總經銷，被告說這種菌種是太空菌種，是獨一無二，且後續還有治療糖尿病、尿酸的產品，活力美硒的硒是微量元素，是丁○○親戚在大陸當高幹才可以運出來，基於這些原因，我們看到願景，所以才同意給40％的乾股。（問：你為何同意1顆5元作為總經銷的進貨價格？）我認為效果不錯，且1瓶60顆，價格為300元，我認為可以做。（問：計畫擔任總經銷，你原來計畫1瓶的零售價格為何？）傳銷的末端價3800元左右。（問：被告所提，總經銷1顆5元的價格，是你評估進貨價與出售價後，你覺得有利潤可圖才同意？）是的。（問：你之所以願意付款讓康利生命科技公司成為活力美硒紅麴總經銷，你主要的理由為何？）被告願意把菌種及技術移回來，依我的專業判斷，我服用活力美硒紅麵的三酸甘油脂及膽固醇降低。（問：你為何願意付00000000元？）我認為產品有市場性，可以賺錢，且產品對我來說確實有療效」、「（問：你只有接觸過被告，為何願意跟乙○○合組公司經銷紅麴產品？）我是經過我的1個具有公信力的朋友認識被告，且被告有提供一些資料給我看，我自己也服用過被告的紅麵產品，覺得不錯，且被告後來開給我的價格我們認為已經有相當的落差，我認為合理，才願意跟被告合作。（問：你與甲○○願意付款00000000元的理由為何？）認為被告有特殊技術，菌種可以轉移臺灣，且可以取得經銷權可以獲利」等語，及告訴人甲○○、丙○○2人於本院94年3月15日審理時以證人身分具結分別證稱：「（問：你何時接觸活力美硒紅麴產品？你如何評估市場？）我先了解產品是否有效果，我2001年底、2002年初認識乙○○，活力美硒紅麴的產品有其特定的效果，我覺得臺灣高血脂的人很多，整個市場性應該不錯」、「依我專業的眼光，我認為產品不錯，我在90年12月11日我第一次吃，27日我就做檢查，效果不錯。甲○○是學藥品的，我覺得不錯，把產品介紹給他，甲○○也看了報告，自己他試，3天後也覺得不錯，我就與乙○○談要經銷，先買一些過來做。（問：當時甲○○是否有講他有500個經銷？他講500個經銷商的銷售能力如何？）是，甲○○以他過去的經驗，認為這是可行的，沒有講1個月可銷售多少，只說可以做」等語，足徵告訴人2人決意投資，乃係評估彼等原有經銷能力，看好紅麴之市場性，且因服用後認為有療效，自非誤信被告所施用之詐術所致。況若依每月營業額600000元至800000元計算，康利公司所使用之原料每月僅為4至
5公斤，每年使用量設為60公斤，則5000公斤須賣83年之久， 益徵 被告所辯不可能對告訴人宣稱每月營業額600000元至800000元一節非虛。
（三）告訴人2人自91年10月間向法務部調查局基隆市調查站對被告乙○○提出詐欺之告訴迄檢察官偵查程序中，從未曾提及被告佯稱每月營業額600000元至800000元之事，該重大之受詐欺過程，於提出詐欺告訴之過程中全未提及，迨93年8月10日原審審理時始行提出，已未可遽信；且告訴人丙○○於原審93年8月10日審理時，先後有：「當時他（指被告）1個月可以賺600000元到800000元」（原審93年8月10日審判筆錄第23頁）、「我也不清楚被告每月600000元到800000元的業績何在」（同上筆錄第25頁）、「被告主張他經銷活力美硒紅麴1個月可以賺7、800000元」（同上筆錄第33頁）等不同之陳述，除數字不一致外，另究係「業績600000元到800000元」抑「盈利7、800000元」，顯有歧異，再由告訴人甲○○於同日所稱：「乙○○說他每個月有600000元到800000元的進帳」（同上筆錄第5頁）、「被告稱每個月可獲利6、700000元，．．．
且被告所稱活麗聯合科技股份有限公司每月6、700000元的進帳，經查根本沒有」（同上筆錄第33頁），究係「獲利6、700000元」或「每月進帳6、700000元」，亦互相矛盾，迄93年9月6日原審審理時，告訴人甲○○復稱：
「先講1顆5元的價格擔任總經銷，之後我們才討論1個月的營業額可達600000元到800000元」（93年9月6日審判筆錄第5頁），乃謂雙方就營業額之討論，而非被告單方面告知。再衡以告訴人2人於原審均自陳未曾要求閱覽活麗公司之收入帳及提供原有經銷商之名單，於業績低迷時，亦未要求被告提供活麗公司經銷商名單，益徵被告未曾佯稱活麗公司營業額有600000元至800000元之事。自不得僅憑告訴人該有前後不一互相矛盾之瑕疵指訴，資為論斷被告犯罪之依據。
（四）告訴人甲○○、丙○○2人於原審審理時分別稱：其向活麗公司訂購者確為紅麴膠囊，當時被告並未稱每顆5元係成本價，乃其自行評估後認為有利可圖，始同意被告所提出之價格（原審卷第153頁反面、第156頁）、「被告說
1顆5元是合夥的價格，且從每顆15元降到5元，我們覺得非常合理。我們認為既然是合夥，被告不可能賺錢」（原審卷第159頁反面）等語，益徵告訴人等係因主觀上認為被告已成為康利公司之大股東，應無同時再為活麗公司賺取利潤之可能，實則被告並未向告訴人稱每顆紅麴膠囊
5元係成本價甚明，縱被告係康利公司之股東，負責向活麗公司採購紅麴商品，復代表活麗公司以非成本價之價格出售前項產品，為活麗公司賺取利潤，均尚屬合理之商場上交易行為，核與刑法上之詐欺罪之構成要件有間，難以該罪相繩。
（五）公訴人並未提出任何積極明確之證據，可資證明本案被告製造之「活力美硒紅麴」產品，非經太空環境嚴格試驗後之生物科技產品，徒指摘被告以上情向告訴人宣稱，亦屬虛妄1節，尚嫌速斷。
五、此外，本院復查無其他積極確切之證據足資證明被告乙○○有何公訴意旨所指之詐欺取財、詐欺得利犯行。本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，自應為被告無罪之諭知。原審失察，遽予論科，尚有未合。被告提起上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知。至起訴書另記載被告涉犯刑法第342條第1項所規定之背信罪嫌，既經公訴人於原審行準備程序時當庭表示刪除起訴書所記載之前揭背信罪名（原審卷第128頁），應認此部分僅屬條文之誤引而無庸予以論述，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第30
1條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務中華民國94年5月10日
刑事第十八庭審判長法官陳春秋
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國94年5月10日