裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國94年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決93年度訴字第963號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○男33歲
三弄二九選任辯護人金鑫律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第10920號），本院判決如下：
主文戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計肆點壹捌公克）沒收銷燬之，扣案之毒品海洛因外包裝伍只（合計壹點零玖公克）、分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之第二級毒品 甲基 安非他命貳包（驗餘實稱毛重合計貳肆點壹伍貳公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘淨重合計肆點壹捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘實稱毛重合計貳肆點壹伍貳公克）均沒收銷燬之，扣案之毒品海洛因外包裝伍只（合計壹點零玖公克）、分裝袋肆拾只、小磅秤貳台、大磅秤壹台均沒收，犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、戊○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國89年
6月26日以89年度易字第1014號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院於89年12月11日以89年度上訴字第3660號判決上訴駁回，而於90年1月12日確定，後於91年4月
3日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知「海洛因」、「甲基安非他命」分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於不詳時、地，以不詳價格，自真實姓名不詳之成年男子，購入數量不詳之海洛因、甲基安非他命後，以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別與買毒者議妥價格及數量，連續為下列販賣行為，藉賺取價差牟利：
(一)於92年2月19日晚上6時15分許，乙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話表示要購買第一級毒品海洛因，戊○○應允後，或由乙○○、或乙○○委託丁○○（原名 蕭育 正）前往戊○○位於桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，向戊○○購入新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因（約0.2毫克），以供乙○○施用。又於同年2月22日中午12時41分許，乙○○先以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話，表示要購買第一級毒品海洛因，戊○○應允後，或由乙○○、或乙○○委託丁○○（原名 蕭育正 ）前往戊○○上揭住處，向戊○○購入2千元之第一級毒品海洛因（約4分之1錢），以供乙○○施用。再於同年3月3日上午10時36分許，乙○○復以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話聯絡交易毒品事宜後，或由乙○○、或乙○○委丁○○於當日前往戊○○上揭住處，向戊○○購入2千元之第一級毒品海洛因（約4分之1錢），以供乙○○施用，總計販賣第一級毒品海洛因所得財物
5千元。
(二)於92年2月20日凌晨3時3分許，丁○○（原名蕭育正）以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話，戊○○應允要賣1千之第二級毒品甲基安非他命後，丁○○於同日凌晨3時10分許駕車抵達戊○○上揭住處，向戊○○購得1千元之第二級毒品甲基安非他命；又於同年4月16日晚上7時42分59秒許，丁○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話，表示要買1千元之第一級毒品海洛因，戊○○應允後，丁○○於同日晚上10時許抵達戊○○上揭住處，適為警員查獲而未遂（詳後述）。
(三)於92年2月21日晚上9時43分許，甲○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入戊○○所使用之上揭門號行動電話，戊○○應允要賣1千之第二級毒品甲基安非他命後，甲○○遂於當日晚上10時許，自桃園縣八德市大湳出發前往戊○○上揭住處，嗣由戊○○在住處門外販賣第二級毒品甲基安非他命1千元予甲○○，總計販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物為2千元。
嗣於92年4月16日晚上9時50分許，警員持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往戊○○上揭住處搜索時，適戊○○、甲○○、丙○○步出門口，警員出示證件、搜索票，當場在戊○○身上查獲第一級毒品海洛因1包、其所使用之車牌號碼
00—3276號自用小客車內查獲第一級毒品海洛因1包及在其住處查獲第一級毒品海洛因3包（上揭毒品5包驗餘淨重合計4.18公克、包裝重1.09公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重）、及其所有供販賣第
一、二級毒品所用之分裝袋40只、小磅秤2台、大磅秤1台。又於同日晚上10時許，丁○○抵達戊○○上揭住處欲購買
1千元之第一級毒品海洛因，戊○○未取價款及交付海洛因時，即當場遭警逮獲而未遂。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）人證部分：⑴被告除第二次警詢筆錄無證據能力外，其餘各次之供述均有
證據能力：本院勘驗被告第二次警詢錄音帶結果，警員雖係以一問一答之方式錄音，然觀之被告之錄音陳述，被告將一般口語化之「開車」稱為「駕車」、「警員向前表明身分」稱為「貴隊‧‧‧就趨向前表明身分」、「又帶我們三人回「起獲海洛因」、「買賣（或交易）毒品所得」稱為「販售毒品所得」、「買的」稱為「購得」、「知道我有在販賣毒品」稱為「均悉我有在販賣毒品之情形」、「我無法找到他」稱為「我無法尋得他、尋得他二人」，且於警詢中答以「轉售不特定之友人」、「我不知道 小五 年籍資料為何，他年約三十幾歲，身高一百七、蓄平頭、戴眼鏡、身材微胖碩壯，平日他每日會在不定，會在不定的時間與我聯絡，詢問我是否需要毒品，如果我需要，約定時間、地點。」、「是，均他主動跟我聯絡，因此我無法提供小五之具體之資料。提供警方查詢。」、「昨日十六日他恰巧來找我，因此我約他們一起同往，平日我送毒品給他人時，他們會。」、「‧‧他們也會同我一起同行，因此均悉我有在販賣毒品之情形」、「我於八十七年間至八十八年間染上了惡習，染上毒品的惡習，施用毒品為安非他命（警員稱：這邊，這裡）那時候這還沒用，海洛因（警員稱：對阿），海洛因是因為參在香煙內之方式使用，安非他命是以玻璃球加熱再（警員稱：再吸）吸取，再吸食」、「蕭育正常與我一起吸食，另外甲○○、丙○○我不知，我不曉得他們有沒有染有毒品之惡習。我也不知道他們有無自行販售毒品給他人，於十六日我要送毒品給他人時，會約他們一起同行，順便幫我注意一下。」、「經我親自洗滌。」、「‧‧貴隊起獲之各類毒品，均是在我前面、前磅秤，經我確認無誤後」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（詳本院93年7月29日勘驗筆錄），核與警詢筆錄所載文字用語幾乎相同，而與一般人通常之口語迥異，足認被告之第二次警詢筆錄應係製作完成後，警員才叫被告看筆錄邊念邊錄音，是被告於偵、審中辯稱：第二次警詢筆錄是警員打好後要伊照念，其內容不實在等語，尚非無憑，從而，被告之第二次警詢筆錄之真實性顯有可疑，應排除其證據能力。又被告其餘各次之供述（含第一次警詢、偵查及本院審理），並無違法取供之情事，依同法第156條第1項規定，自有證據能力。
⑵證人丁○○、甲○○之警詢筆錄有證據能力：按被告以外之
人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之2定有明文。證人蕭育正、甲○○於警詢中之陳述，係緊接案發之後，並無足夠之時間思考其相關利害關係，渠等所為之供述復與被告於本院自白有交付毒品予渠等2人（詳本院93年7月29日準備程序筆錄第27頁）等語、卷附被告所有之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，及如事實欄一所載查扣之證物悉相一致，核屬事實，而渠等事後翻異之詞不惟矛盾，且與卷證不符（詳後述），是渠等2人於警訊所為之供證具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆之前揭規定，自應具有證據能力。
⑶證人丁○○、甲○○於偵查中之證詞無證據能力：按證人、
鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。公訴人認被告涉犯本件販賣毒品予丁○○、甲○○之犯行，無非係以丁○○、甲○○於偵查中之指述為論據。雖丁○○、甲○○與被告於上揭時、地一同為警查獲，並經警詢問後一同移送臺灣板橋地方法院檢察署，由檢察官進行訊問，為本件偵查案之共同被告，惟共同被告對其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其於偵查中對於其他被告所為之陳述，即具共同被告於其他共同被告案件之證人適格。亦即共同被告丁○○、甲○○於偵查中就被告是否涉有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所為之陳述，對被告所涉之本案具證人之適格，惟證人丁○○、甲○○就此部分所為陳述，未經具結，依上揭規定，即不得作為證據，自無證據能力。
⑷證人乙○○、丁○○、甲○○於本院之證詞，依刑事訴訟法第159條第1項規定，渠等於本院之證詞有證據能力。
（二）文書證據及物證部分：⑴警員於92年2月20日上午10時前及同年4月11日上午10時後
對被告使用之門號0000000000行動電話之監聽不合法，因而取得之監聽錄音無證據能力：按憲法第12條規定「人民有秘密通訊之自由。」，又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護刑事訴訟法第
158條之4亦定有明文。查卷附之臺灣板橋地方法院檢察署92年2月18日核發之92年板檢森行監字第000044號、92年3月13日核發之92年板檢森行監字第000075號通訊監察書2紙（附本院刑事卷卷二），其上分別載明監察期間自92年2月20日上午10時起至92年3月21日上午10時止、92年3月14日上午10時起至92年4月11日上午10時止，從而，臺北市政府警察局刑事警察大隊於92年2月20日上午10時前、同年4月11日上午10時後對被告使用之上揭門號行動電話之監聽自難認係合法之監聽，該偵查單位所取得之此部分之監聽錄音非依法定程序為之而無合法監聽之權源，揆諸前揭憲法第12條人權保障之規定，應認此部分之監聽錄音無證據能力。
⑵警員自92年2月20日上午10時起至同年4月11日上午10時止
，對被告使用之上揭門號行動電話之監聽係合法，該期間之監聽錄音有證據能力：查臺北市政府警察局刑事警察大隊一開始為調查 林某某 恐嚇取財案，而向臺灣板橋地方法院檢察署申請監聽，該署遂核發92年板檢森行監字第000044號通訊監察書，始監聽包括被告所持用之門號0000000000行動電話，監聽期間發現被告涉有販毒嫌疑，又向臺灣板橋地方法院檢察署申請監聽，該署復核發92年板檢森行監字第000075號通訊監察書，監聽對向包括被告所持用之上揭門號行動電話，此有前揭通訊監察書2紙及其附之通訊監察書電話附表在卷足憑（附本院刑事卷卷二），從而，臺灣板橋地方法院檢察署所核發之該2通訊監察書核符通訊保障及監察法之相關規定，包括恐嚇取財案件、販賣第一級毒品、第二級毒品案件，係符合該法第5條第1項第1、2款所定之案件，該2通訊監察書亦已記載該法第11條各款事項，通訊監察之期間又與該法第12條第1項之規定相符，則可見警員自92年2月20日上午10時起至同年4月11日上午10時止之通訊監察俱依法行之，無何不法之處。再者，偵查機關本為監聽恐嚇取財案件，然於監聽過程中發現監聽對象另涉其他不法，則該等不法本為該檢調機關依職務所應義務舉發之事項（刑事訴訟法第241條參看），況本件偵查機關另外發覺之不法行為係販賣第一、二級毒品之重罪，符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款所定得通訊監察之案件，偵查機關依前開2張通訊監察書續為監聽該不法行為，自屬合法，是辯護意旨以：由本案之監聽票可知警方係在監聽林某某之恐嚇取財案，為何要連被告持用之上揭門號一併監聽，本件通訊監察不合法，無證據能力云云，不足為採。
⑶另本件認定事實除於92年2月20日上午10時前及同年4月11
日上午10後之監聽錄音所製之譯文無證據能力外，本院所引用之其餘卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於本院行準備程序時就卷內之卷證資料（違法監聽部分除外）之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證之文書證據、物證等證據（違法監聽部分除外），均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告戊○○固坦承其使用門號0000000000號行動電話，有於前揭事實一（一）、（二）、（三）之時、地接聽過乙○○、丁○○、甲○○來電，渠等確有向伊表示要購買毒品等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販售毒品給乙○○、丁○○、甲○○等3人，伊於電話中是應付乙○○等人，實際上並沒有交易毒品云云。然查：
（一）關於被告販賣第一級毒品海洛因予乙○○施用計3次之事證：關於事實欄一（一）所示之事實，業據證人乙○○於本院審理時證述：伊的綽號是小五，通訊譯文中有自稱為『 阿嘉 的太太』、『 小如 』（譯文載 小吳 ），伊於92年2月20日起至同年4月11日這段期間所施用的海洛因，是到被告的住處向被告買的，通常伊會先打電話給被告聯絡購買海洛因事宜，伊有於92年2月19日晚上6時15分、2月22日中午12時41分、3月3日上午10時36分打電話予被告表示要買海洛因後，再由伊或丁○○去向被告買海洛因，伊大部分是向被告買四分之一錢或半錢，半錢是0.9公克約4千元等語明確（詳本院93年12月2日審判筆錄），核與證人丁○○於警詢中證述：「‧‧‧我姊姊（指乙○○）欠戊○○金錢，戊○○不願意賣海洛因給我姊姊，是我出面幫我姊姊購買。」、「（問：戊○○販賣海洛因給你，如何計算金錢？）每０‧２毫克新台幣壹仟元。」等語，及於本院審理時證述伊之警詢筆錄實在，伊於偵查中有提到乙○○是伊乾姊等語大致相符，按證人乙○○確自90年12月8日起至92年8月24日止，因施用第一級毒品海洛因罪，經本院以92年度訴字第1549號判決判處有期徒刑10月確定，此有該判決影本附卷足憑，而查，雖本院提訊證人乙○○，查明被告於偵查中曾指稱扣案毒品為證人乙○○所有、被告曾依證人乙○○指示販賣毒品之情事是否屬實，然檢察官前於偵查中未採信被告之供述而偵辦證人乙○○，是證人乙○○應無誣陷被告之理，從而，其於本院審理中之證詞，應足採信。再者，被告自稱『 阿國 』，且有於92年2月19日晚上6時15分、2月22日中午12時41分、3月3日上午10時36分接獲證人乙○○來電等節，均為被告所自承，並有被告所使用之上揭門號行動電話於92年
2月22日中午12時41分、3月3日上午10時36分之通訊監察譯文附卷可佐，益徵證人乙○○之證詞信而有據。辯護意旨以：本院提示被告於偵查中不利於證人乙○○之供述予證人乙○○表示意見，證人乙○○因而心生不滿故意誣陷被告販賣第一級毒品海洛因云云，尚無憑據，委不足採。
（二）關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之事證：⑴證人丁○○於警詢中指陳：「我準備到阿國（指戊○○
）家裡購買一張（代表購買新台幣壹仟元）就被警方當場查獲（指92年4月16日22時左右）」、「海洛因俗稱軟的，安非他命俗稱硬的。」、「（問：92年2月20日
3時10分你向戊○○說要軟的海洛因，你購買多少錢？詳如譯文表）我購買多少錢已經忘記了。」、「就是我姊姊（指乙○○）欠戊○○金錢，戊○○不願意賣海洛因給我姊姊，是我出面幫我姊姊購買。」、「（問：戊○○販賣海洛因給你，如何計算金錢？）每０‧２毫克新台幣壹仟元。」等語。
⑵復於本院審理時證述伊於92年2月20日有撥打2次電話
給被告，通話內容同譯文所載（按該日凌晨3時3分許，證人丁○○打電話給被告，其通話內容為『「丁○○：阿國，幫我弄一張硬的，朋友臨時要的，我現金給你」、「被告：好的，何時來拿？」、「丁○○：我開出過去拿」』；證人丁○○於同日凌晨3時10分再打電話給被告，其通話內容為『「丁○○：阿國，我快到了，我到了，軟的能不能順便給我一點」、「被告：軟的，我已經自己打掉了，上一次跟 阿坤 拿的空間很小，真的很爛」、「丁○○：好啦，我已經到了」』），伊於該次電話中說「硬的」是指安非他命，「軟的」是指海洛因，「一張」是指安非他命壹仟元。又伊於92年4月16日19時42分到44分有打電話給被告表示「要一張，是伊弟弟要的，方不方便？」，另伊於警詢、偵查中所述實在等語（詳本院93年12月23日審判筆錄，且按證人丁○○於偵查中供稱：「（問：自通聯查出你曾在92年4月
16日曾向『阿國』調貨？）我是「小歪」沒錯，但我是要拿錢給他。我沒碰海洛因，因我姐不便出面，才要我對『阿國』稱是我弟弟要海洛因，用『一張』，是指壹仟元。差不多０‧２毫克海洛因。『楊』已上癮才需要海洛因。」）。
又稽之被告於偵查及本院調查時均供承有拿毒品給丁○○等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查卷第79頁、本院93年7月29日準備程序筆錄），準此以觀，證人丁○○於92年2月20日凌晨3時3分許，確有撥打電話予被告表示要購買1千元之第二級毒品甲基安非他命，被告應允後，證人丁○○隨即於7分鐘（即3時10分）後駕車抵達至被告住處，足認渠等間該次應有完成毒品交易。另勾稽證人丁○○於警詢中陳稱伊於查獲當日至被告住處是要購買一張（代表購買新台幣壹仟元）等語，及於本院審理時證述伊於偵查中表示「伊於92年4月16日打電話給被告要買『一張』，是要替乙○○要買1千元之海洛因」乙情實在等語，足認證人丁○○於4月16日晚上7時42分許撥打電話予被告後，渠等間應有達買賣海洛因之合意，否則證人丁○○焉有至被告住處欲購買海洛因之理。至證人丁○○於本院審理時改稱92年2月20日的電話內容是要買一片電腦光碟，伊於查獲當日至被告住處是要還錢云云，顯係事後迴護之詞，不足為採。
（三）關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之事證：⑴證人甲○○於警詢中陳稱伊於92年2月21日晚上9時43分
許，確實有以其所使用之門號0000000000號行動電話打給被告表示要購買第二級毒品甲基安非他命等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查卷第12頁背面），復於本院審理時證述其於偵查中有向檢察官表示其於
92年2月21日晚上9時43分打電話給被告表示要購買第二級毒品甲基安非他命，是預計要買1千元等語（詳93年12月2日審判筆錄）。
⑵又證人甲○○於92年2月21日晚上9時43分打電話給被告
，渠等之通話內容為『「甲○○：阿國，我要硬的，錢後天下班才給你」、「被告：好啦」、「甲○○：等一下我到了，你下來就好了，我10點從大湳出發」』，此有通訊監察譯文附卷可佐（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查卷第25頁）。
從而，證人甲○○於92年2月21日晚上9時43分許，確有撥打電話予被告表示要購買第二級毒品甲基安非他命，被告應允後，證人甲○○遂於當日晚上10時許，自八德市大湳出發前往被告住處，衡之常理，證人甲○○與被告既以約好時間、地點見面，而被告復自承曾交付毒品予證人甲○○（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第8324號偵查卷第78頁背面、本院93年7月29日準備程序筆錄），足認被告當日應有販賣1千元之第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○。至證人甲○○於警詢中供稱伊雖有打電話給被告，但是沒有過去被告家買毒品云云，與本院上揭認定之卷證資料不符，顯不足為採。又證人甲○○於本院審理時證述伊於92年2月21日晚上9時43分許打電話給被告表示要買硬的（指第二級毒品甲基安非他命），伊是與被告開玩笑的云云，核與事理相違，顯係事後迴護被告之詞，亦不足採。
（四）又警員於92年4月16日晚上9時50分許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往被告前揭住處搜索，當場在被告身上查獲第一級毒品海洛因1包、其所使用之車牌號碼00—3276號自用小客車內查獲第一級毒品海洛因1包及在其合計4.18公克、包裝重1.09公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重）、及其所有販買第一、二級毒品所用之分裝袋40只、小磅秤2台、大磅秤
1台，上開扣案物品經送鑑結果，確係含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局92年6月9日調科壹字第060007146號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920006286號驗驗成績書各1紙在卷可憑。
（五）按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院67年度台上字2500號、69年度台上字第1675號判例參照）。又一般民眾普遍認知海洛因、甲基安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。本件被告戊○○矢口否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且就毒品購入價格、重量前後陳述不一，致未能查得其販入、出售價額，惟考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法交易之客觀社會環境，並參酌被告不惜花費購入海洛因、及安非他命，並備有空塑膠袋、磅秤，此外，並無證據足資證明被告「非」基於圖利之本意，依據前開積極證據及經驗法則（倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理）綜合研判，揆諸前揭判例（決）意旨，自不得因無法查悉被告販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，本件被告意圖營利而販入毒品伺機販賣，應認具有營利之意圖。
（六）綜上所述，被告於事實欄一（一）、（二）、（三）所載時、地有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證均臻明確，應予依法論科。
三、論罪：核被告戊○○就前揭事實一（一）所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就前揭事實一（二）之於92年4月16日晚上10時許，丁○○前往其住處欲購買1千元之第一級毒品海洛因，尚未取得價款及交付毒品，即當場一併為警查獲之所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪；就前揭事實一（二）之於92年2月20日凌晨3時10分許，販賣1千元之第二級毒品甲基安非他命予丁○○；及事實一（三）所為，係犯修正後同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按被告犯罪後，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定，業於92年7月9日經修正公布，並自93年1月9日起生效施行，按其修正前後之法定本刑未有更異，爰依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷；又按「刑法上犯罪類型為『販賣』者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。」，最高法院89年度臺上字第2798號判決亦有明揭，查丁○○於92年4月16日晚上10時許，前往被告住處欲購買1千元之第一級毒品海洛因，被告尚未取價款及交付海洛因時，即遭警逮獲，是此次犯行核屬未遂，依刑法第25條第1項之規定，為未遂犯；又公訴人雖未起訴被告前揭事實一（一）販賣第一級毒品海洛因3次予乙○○施用之犯行，惟因此部分與公訴人原起訴被告於前揭事實一（二）之於92年4月16日販賣第一級毒品未遂之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，應併為公訴人原起訴被告於92年4月16日販賣第一級毒品未遂之犯行效力所及，本院自得併予審理。被告持有上開海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為其持以販賣上開海洛因及安非他命之高度行為所吸收，均不另論擬。被告先後多次販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意所為，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，各論以販賣海洛因既遂及甲基安非他命既遂一罪，並均加重其刑（惟法定本刑死刑及無期徒刑部分，則依法均不得加重）。所犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末以被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年6月26日以89年度易字第1014號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院於89年12月11日以89年度上訴字第3660號判決上訴駁回，而於90年1月12日確定後於91年4月3日縮短刑期執行完畢，此有被告之本院刑案被告全國前案紀錄表乙份可佐，其於五年內，再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，均加重其刑，並依法均遞加重之（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重之）。又被告販賣上開海洛因之次數計4次（含1次未遂）、販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2次，各次販賣之金額為1、2千元不等，總計數量及所得金額，尚非龐大，扣得之海洛因、甲基安非他命非鉅，是若對被告上開犯行逕行科以上開2罪之最輕法定本刑無期徒刑及七年以上有期徒刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減被告上開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪之刑，並均依法先加（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重之）後減之。爰審酌被告曾受有期徒刑之執行完畢，竟均仍不知悛，猶販賣第一、二級毒品，嚴重破壞國家、社會之安全至鉅、販賣之期間、次數、犯罪所得及犯後態度等情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
四、沒收：
（一）扣案之第一級毒品海洛因5包（驗餘淨重合計4.18公克）、安非他命2包（驗餘實稱毛重合計24.152公克，含塑膠袋重，塑膠袋殘留無法析離之甲基安非他命成分），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
（二）被告所有上開0000000000門號行動電話乙支（惟該門號ＳＩＭ卡，被告僅有租用權，均非屬被告所有之物，不在沒收之列），雖未據扣押在案，惟既為被告所有供上開犯罪所用之物，業據本院認定在卷，復無法證明其已滅失不存，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
（三）扣案海洛因毒品之「外包裝」5只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為被告供販賣第一級毒品所用之物；扣案之包裝袋40只，為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於本院審理時供承為其所有，扣案之小磅秤2台、大磅秤1台，為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，且被告於警詢中供承為其所有，均應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。
（四）被告販毒所得之價金共7千元，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(五)扣案吸食器吸管2支、毒品殘渣袋18只、玻璃球3個、便
條紙1張，與本案被告販賣之犯罪並無關連，扣案之現金
2千元，被告否認係其販賣毒品所得，復查無其他積極事證，足以證明該2千確係販賣毒品所得，爰均不宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年2月下旬某日起至同年4月中旬某日止，販賣第一、二級毒品予真實姓名年籍不詳自稱「 張飛 」、「 阿宏 」、「 阿良 」、「 永光 」、「 阿仁 」之成年男子及另一真實姓名年籍不詳之成年第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
三、訊據被告戊○○堅決否認此部分犯行，並辯稱：綽號「張飛」、「阿宏」、「阿良」、「永光」、「阿仁」及另一真實姓名年籍不詳之成年男子等人雖有打電話予伊，但伊沒有販賣毒品給他們等語。按公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以扣案之前揭毒品等物及通訊監察譯文，為其論據。
四、惟查，觀之卷附之通訊監察譯文，其中⑴自稱「張飛」之成年男子係於92年2月19日晚上10時27分許撥打電話予被告，某一不詳成年男子係於同年4月16日晚上7時16分許撥打電話予被告，自稱「阿仁」之年男子係於同年4月19日晚上7時54分許撥打電話予被告，而該部分之通訊監察錄音無證據能力，詳如前述，自不能引為本案認定事實之證據；⑵就自稱「阿宏」之成年男子言，其於同年2月22日晚上9時13分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為『「阿宏：阿國，我是阿宏，有沒有糖果，1.6」、「被告：有，但沒那麼多你先拿半個」、「阿宏：我等一下過去」』；⑶就自稱「阿良」之成年男子言，其於同年2月22日晚上10時43分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為『「阿良：我是阿良，我要2千」、「被告：硬的，我拿過去給你」、「阿良：我在中壢，我過去拿」、「被告：路上臨檢很多，小心一點」』；⑷就自稱「永光」之成年男子言，其於同年2月23日下午3時49分許撥打電話予被告，渠等之通話內容為『「永光：等一下，我過去拿軟的2千元，有嗎」、「被告：有啦，這不錯呀，還有空間」、「永光：我都沒先，就直接給人家，你多一點給我，我給人家好的，人家以後就會向我拿」』，揆之上揭通訊監察譯文，除內容不明確外，亦無從證明被告確實依通話內容有交付海洛因、甲基安非他命予自稱「阿宏」、「阿良」、「永光」之人並收取金錢，且本院復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，自屬不能證明被告此部分之犯罪。惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李允煉到庭執行職務。
中華民國94年2月15日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
審判長法官曾淑華
法官楊晴翔法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官魏里安中華民國94年2月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項規定：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項規定：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。