裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第23號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第23號上訴人即被告丙○○選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院93年度易字第336號，中華民國93年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第23319號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。電鋸壹支沒收之。
事實
一、丙○○前受雇於丁○○，其後亦因與丁○○有水果買賣之業務往來而經常前往丁○○位在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓兼作店面之住處。又丁○○在上址之鐵櫃內擺放俗稱「ＢＡＲ台」之電動遊戲機以供員工及來往廠商打玩，若無人打玩或丁○○離開則將該鐵櫃上鎖。丙○○因常至上址把玩，得知該遊戲機臺內有大量先前打玩者投入之硬幣，竟意圖為自己不法之所有，基於竊取機台內硬幣之犯意，於民國八十九年七月間某日中午一時許，持其所有且客觀上具殺傷力足供兇器使用之電鋸一支，前往當時為公眾得自由出入之上開處所內，以該電鋸破壞業已上鎖之鐵櫃，著手實施竊盜行為，適丁○○返家，丙○○急忙躲入上址廁所內而未遂，惟旋經丁○○發覺查獲。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、訊之被告丙○○固不諱言有於前揭時、地，持其所有之電鋸一支，以電鋸破壞加掛於鐵櫃上之鎖頭之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天被告原在現場把玩電動遊戲機，其後被告外出換零錢返回欲再打玩之際，丁○○卻將遊戲機臺鐵櫃上鎖，被告以為丁○○故意不讓被告繼續打玩，才返家取出電鋸想要鋸斷鐵櫃上鎖頭以便繼續打玩，並非要竊取其內財物云云。
二、經查，被害人丁○○位在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓兼作店面之住處內放置有一鐵櫃，鐵櫃內有丁○○擺放供員工及來往廠商打玩之電動遊戲機一臺，若無人打玩或丁○○離開則將該鐵櫃上鎖等事實，業經丁○○證述明確（見原審卷第四三、四四、一一七頁，本院卷第六一頁）；丁○○並稱：該遊戲機臺是開放的，可讓公司員工娛樂，被告行竊之前有在玩電玩，待我要離開時，因裡面已完全沒人，就將（鐵櫃）鎖起來等語（見原審卷第四四頁）。可知丁○○於本案發生當日離開上址之際，因已無人打玩，始於置放遊戲機之鐵櫃上鎖。
三、被告持其所有之電鋸一支，前往上址，以電鋸破壞放置遊戲機臺鐵櫃上之鎖頭時，被丁○○發現之事實，已經被告於偵審中供述明確（見偵七七八一號卷第十、三三頁正面，原審卷第三九、四十、四二頁，本院卷第二八頁）。丁○○亦證稱：鐵櫃及遊戲機臺之投幣孔遭破壞（見偵第七七八一號卷第八頁反面、原審卷第四五頁、第一０九至一一一頁），或稱鐵櫃內之鐵栓被鋸斷，附加在鐵櫃上之鎖頭完好等語（見本院卷第五九頁），可知被告確有著手鋸開鐵櫃上鎖頭之行為。應附帶一提者，丁○○於原審訊問時雖證指被告除鋸壞鐵櫃外，更進而破壞鐵櫃內之電動遊戲機之投幣孔云云。於本院詰問初始亦稱被告破壞機台也就是放錢幣的盒子云云（見本院卷第五七頁），然經辯護人進一步詰問後，丁○○改稱：「電動玩具的鐵櫃上上鎖的鐵桿是被鋸斷的」、「（鐵櫃上）的鎖頭是完好的，還沒有被鉅（鋸）過」（見本院卷第五九頁）。前後所述不一；且被告始終辯稱尚未鋸斷鎖頭即被發現，亦即否認破壞電動遊戲機之投幣孔。應認被告所辯可以採信。
四、被告雖辯稱無竊盜犯意，僅單純想繼續打玩遊戲機臺，才以電鋸欲將放置遊戲機臺之鐵櫃鎖頭鋸斷，僅觸犯毀損罪云云。惟查，被告於檢察官訊問時已坦承破壞鐵櫃鎖頭之目的在於竊取其內財物，供稱：他（即丁○○）打開門讓我拿西瓜進去，那時鐵櫃鎖頭未開，我確實有拿電鋸去鋸沒錯，沒偷到東西，我玩電動玩具輸錢，之後我拿電鋸去鋸，到一半他就發現了等語（見偵第七七八一號卷第三三頁）；對照丁○○證稱：被告躲在我家廁所，並在家中角落發現電鋸等語（見原審卷第四四、四五、一０九至一一一頁，本院卷第五九頁）。可知被告係因輸錢而意在竊取電動遊戲機內之財物。被告若確於打玩遊戲機即將中大獎時遭丁○○關上鐵櫃，理當向丁○○抗議、反應，豈有返家取來電鋸鋸斷鐵櫃上之鎖頭之理？若僅意欲把玩，可待丁○○再次開放時再前往或另覓其他電動遊戲場，何須大張旗鼓以電鋸破壞鎖頭？若被告不滿丁○○逕自關閉鐵櫃，而有意破壞洩恨，大可趁被告不在場時，徒手或以隨手可得之工具恣意為之，何致於大費周章，返家取來電鋸對不易破壞之鎖頭下手？被告所辯意在繼續把玩，或僅成立毀損罪云云，不可採信。
五、丁○○雖另指稱遊戲機臺內有數千元遭被告竊走云云。然丁○○自承並未當場查獲被告持有竊得之硬幣，所謂失竊數千元，係由遊戲機臺內之投幣計數器得知等語（見原審卷第四五頁）。惟按僅憑遊戲機臺計數器所載數目尚難遽以認定被告竊取硬幣，且丁○○亦未於查獲現場發現贓物，尚難遽認被告已竊得硬幣。起訴書認為被告業已竊得數千元云云，與事實不符。起訴書雖另指被告該次竊盜另竊取電腦一台。然卷內並無丁○○於八十九年七月間另失竊電腦一臺之任何證據，公訴人當係誤解丁○○之陳述內容，將丁○○所述於九十年九月七日在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓住處遭竊之電腦一臺（詳見後述）誤植於此處，應予更正敘明。
六、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項固定有明文。同法第三百二十一條之竊盜罪，為同法第三百二十條之加重條文，亦係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，不能以加重竊盜未遂論（最高法院八十七年度台上字第三九０二號判決可資參照）。惟被告係因把玩電動玩具輸錢，始起意行竊，進而持電鋸破壞鐵櫃上掛鎖，此為被告於檢察官訊問時所自承。參諸被告明知鐵櫃內放置本案之電動遊戲機，此外別無他物，以及被告係利用丁○○不在之際下手之事實，可知被告以電鋸鋸鎖之行為，絕非意在破壞機具，亦非想斷續把玩，亦即被告之主觀之意思在竊取財物。被告表現在外之客觀行為亦足以認定係竊取他人財物之行為，蓋被告鋸壞鎖頭之行為與實際上將竊得財物之結果有一貫接連之密接關係，且具不可變易性，亦即若非被害人及時返回，已不可能再有其他更易，被告已著手於竊盜行為之實行，可以認定。又被告所持以破壞鐵櫃上鎖頭之電鋸，長約一公尺餘、上有輪盤直徑約十五公分、輪盤外緣鋒利等事實，業據丁○○證述明確（見原審卷第一一一頁），該電鋸於客觀上足以殺傷人身、足供兇器使用。綜上，被告攜帶兇器竊盜未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
七、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告著手於竊盜犯行之實行，因適為丁○○發現，而未得逞，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。審酌被告攜帶兇器竊盜對社會安全所生之危害及其素行、犯罪之動機、目的、智識程度暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（被告行為後，刑法第四十一條已經修正，經總統於九十年一月十日公布施行，同年月十二日生效，比較修正前刑法第四十一條及修正後刑法第四十一條第一項之規定，以修正後之規定有利於被告，自應依修正後之規定，諭知易科罰金之折算標準）。電鋸一支，為被告所有、供犯罪所用之物，已如前述，雖未扣案，但無從證明業已滅失，依法宣告沒收。
貳、不另為諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○於民國九十年九月七日潛入位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓丁○○之新住處，竊取行動電話二支及手提袋一個（內有口紅、皮包、香水等物）（本院按應為電腦、印表機各一臺之誤，詳如後述），嗣經丁○○報警循線查獲。認被告另犯刑法第三百二十一條第一項之逾越門扇於夜間侵入住宅竊盜罪嫌。
二、訊之被告堅決否認有公訴人指訴之此部分犯行，辯稱：我經常前往丁○○位在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓之住處內找受雇於丁○○之友人乙○○等人聯天，所以才會在丁○○住處內留下指紋，並未在九十年九月七日凌晨打開上開住處大門入內行竊等語。
三、經查：
（一）起訴書雖認丁○○於九十年九月七日在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓之住處，遭竊走行動電話二支、內有口紅、皮包、香水之手提袋一只云云。然丁○○於原審訊問時證稱：手機二支、手提袋是在臺北市○○區○○路○○○巷○○○號掉的，這是之前就掉的，但我沒有報案，是警察就電腦失竊案問我時，我順便提到的。且該等物品失竊並無懷疑係被告所為等語綦詳（見原審卷第一一三、一一九頁），是起訴書如上記載，實有誤會，應予更正，先予敘明。
（二）次查，證人即臺北市政府警察局萬華分局員警 吳崇傑 於九十年九月七日上午在前址進行蒐證時，於遭竊電腦原放置位置旁之電腦用喇趴音箱上採得二枚可疑指紋，該等指紋經送內政部警察署刑事警察局鑑驗比對，與被告指紋卡之左中指、左環指指紋相符，固有內政部警政署刑事警察局九十年十月二日（九十）刑紋字第一九二八００號鑑驗書、刑事案件證物採驗記錄表影本各一紙附卷可稽（見偵第七七八一號卷第十二頁，原審卷第六六頁），並經吳崇傑到庭證述明確（見原審卷第一五五至
一六一、一八八頁反面、一八九頁）。
（三）依前所述，警方於遭竊之電腦旁之電腦用喇趴音箱上雖採得有被告指紋二枚，惟被告經常前往丁○○位於臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓之住處事實，除經被告迭於偵審中所供稱外（見偵第七七八一號卷第十頁正面、三二頁反面，原審卷第四二、四三頁），亦經證人乙○○（曾為丁○○之員工，現已離職）於原審訊問時證稱：在我於丁○○處服務期間，被告時常回來公司找公司同仁在門口喝酒、聊天；二十九號（即指臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓）的商家與住家以隔間分開，電腦是放在二十九號的公司裡面，被告或員工喝酒聊天時不會到住家裡面，但如果要去洗手間，就會進去等語（見原審卷第一００、一０一、一０四頁）；乙○○於本院詰問時更進一步證稱：被告有時急著要上廁所就會使用二十九號之化妝室，要進入化妝室一定會經過放置電腦的走道，走道大約有二尺寬等語（見本院卷第五十至五二頁）；且居住於該處之證人甲○○亦曾於本院訊問時證稱：二十九號除了讓我使用居住外，亦當辦公室使用，員工會進去拿出貨單，或使用洗手間等語（見本院卷第八八頁）。由上揭內容可知，被告曾有出入丁○○臺北市○○區○○路○○○巷○○○號一樓之住處事實及機會，若被告在進出該處之際曾碰觸走道旁之擺設，亦為合理之推論，經警所採得之被告指紋二枚既無法確定係被告為竊盜犯行時所留下，自不僅以該二枚指紋出現在電腦用音箱上，即推認電腦、印表機係被告竊取。被告雖於九十年十一月十九日之警詢時供稱：去年有去丁○○公司一次，今年去一次，約在九十年十月或十一月間，詳細日期不知等語（見偵七七八一號卷第九頁反面）。曾受刑事鑑識相關訓練之刑事警察局之吳崇傑亦證稱：依其採集指紋之經驗，指紋留存物品而可採得，僅有一星期時間云云（見原審九十三年九月十四日筆錄）。然刑事警察局函覆本院稱：「：：
就以往國內外指紋案例，發現仍有遺留很欠仍成功採取而供鑑定者（目前文獻上指紋留存最長時間為三十（年）」（見本院卷第八一頁，刑事局九十四年三月二十三日函）。足見吳崇傑之證述，難以逕信。被告既曾在被害人失竊電腦處所出入，實不能排除音箱上之指紋係被告在出入辦公室或洗手間時無意間留下之可能。況被害人此處之失竊，既無任何贓物扣案，亦無其他可供查證之其他證據，實不能僅以上開指紋留存現場，逕行認定電腦係被告竊取。公訴人起訴之此部分犯行，既尚未達到一般之人均無合理懷疑之確信之程度，自不能逕為論罪科刑之諭知。惟因公訴人認此部分之事實與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、原審判決應撤銷之理由：原審判決認被告 張益財 攜帶兇器竊
盜未遂部分，固非無據，然被告並非破壞鐵櫃內電動遊戲機具之投幣孔，原審判決之認定，稍有未洽。又被告並未於九十年九月七日侵入住宅竊取電腦、印表機之犯行，原審未經詳酌，認被告成立該部分之犯行，亦有未當。被告上訴否認攜帶兇器竊盜未遂部分之犯行，雖無理由，然其否認逾越門扇於夜間侵入住宅竊盜部分之犯行，指摘原審判決不當，為有理由，原審判決既有未當，自應由本院將原審判決撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項第三款、第二項、第二十六條前段、修正後刑法第四十一條第一項、刑法第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第十七庭審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國94年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。