裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第419號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第419號，中華民國93年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第11394號，移送併辦案號：93年度毒偵字第596號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與 徐振崇 為熟識之朋友關係，彼此知悉對方有施用毒品之行為。於民國九十二年五月底某日，乙○○接獲徐振崇來電稱欲向其購買第一級毒品海洛因後，竟起販賣海洛因營利之概括犯意，首先於同日稍後之不詳時間，在桃園縣八德市大湳地區某處，將其原向年籍姓名不詳年約三十歲綽號「 阿萍 」（或「 阿蘋 」）之女子購入擬供己施用之海洛因分裝一小包（重約０‧五公克），以新台幣（下同）二千元之價格，販賣予徐振崇而賺得不詳價差；繼之於其後至同年六月二十四日之前二、三日之某日止，再先後二次，仍係經由徐振崇撥打其所使用之0000000000號行動電話表示欲向其購買第一級毒品海洛因，亦均在桃園縣八德市大湳地區某不詳處所，將所購入供己施用之海洛因各分裝一小包（每包重約０‧五公克），各以二千元之價格販賣予徐振崇，而賺取不詳價差，其共計前後連續三次販賣海洛因予徐振崇。嗣於九十二年六月二十四日凌晨零時三十分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前為警查獲，並扣得其持有中之第一級毒品海洛因五包（驗後合計淨重十一‧五九公克《包裝重四‧九一公克》，純度百分之二四‧一一，純質淨重二‧七九公克）及被告所有用以販賣毒品之電子磅秤一個、大分裝袋三十二個、中分裝袋四十五個、小分裝袋十個，以及聯絡毒品交易所使用之前開行動電話一支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨請求併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品之行為，其於本院訊問時辯稱：其從來沒有拿過海洛因給徐振崇施用，徐振崇曾經邀其見面，要其提供海洛因救他，但其沒有拿海洛因給他，扣案之物品除行動電話是其所有外，其餘之海洛因及分裝袋、電子磅秤均是綽號「阿萍」（或「阿蘋」）之女子所寄放 云云 （本院卷第25頁、第26頁）。其於本院審理時則忽辯稱：徐振崇因為沒錢買海洛因，找其借錢買海洛因，但其沒有答應云云（本院卷第37頁）；其又稱：徐振崇與其被交保出來後，在偵查中就一再向其開口要錢敲詐其，其沒有理他，所以他就心生恨意誣攀其賣海洛因給他云云（本院卷第37頁）；再稱：其只有販賣安非他命給徐振崇而已云云（本院卷第38頁）。另查被告於原審供稱：扣案之海洛因、電子秤、分裝袋都是綽號「阿萍」或「阿蘋」之女子（只知該名女子綽號之讀音，不知真名為何）於九十二年六月二十四日前二天交給其保管的，「阿萍」只有寄放在其這邊一次，而其係因徐振崇毒癮發作，一直求其幫忙，其才轉讓一點「阿萍」寄放的海洛因給徐振崇應急，並沒有向徐振崇收錢，且只有轉讓一次，至於其之警詢筆錄，係警察寫好要求其簽名，再以閒談之方式錄音云云。
二、經查：
（一）被告於原審及本院訊問均堅稱有嚴詞回絕徐振崇要向其借錢或索取海洛因之要求或僅販賣安非他命予徐振崇等語，矢口否認曾提供海洛因予徐振崇施用，經核與其於原審所稱：其因坳不過徐振崇之一再打電話糾纏，方提供海洛因給徐振崇解癮云云之供詞，並不相符，其先後之供詞閃爍翻覆不定，顯見被告有飾詞推諉之情事。
（二）次查被告上開連續販賣第一級毒品海洛因之事實，業據其於警詢時供承：（扣案之）海洛因係其向綽號「阿蘋」之會分賣一些給朋友，都是朋友打其之行動電話0000000000向其要毒品，然後看朋友約在何處，再送至相約處交易，一千元可買０‧二至０‧三公克海洛因，（九十二年）五月底至六月中旬間，販賣三次海洛因給 小崇 （即徐振崇），電子磅秤、分裝袋是用於分裝海洛因等語明確（九十二年六月二十四日警詢筆錄，偵查卷第四頁反面）。被告於本院審理時雖一度辯稱：警訊當時其沒有這麼說云云；但查該次警詢之錄音帶，曾經原審於九十三年八月九日當庭勘驗結果，並未發現被告於警詢中有何不能任意陳述之情形，又被告於詢答過程中，多有口語化之表達方式，如：「ＯＫ」（表示同意或了解之意）、「ㄏㄟ」（表示肯定之意）、「提藥」（表示毒癮發作之意）等語，且被告確實於警詢中陳述：「（查獲到的海洛因，你是向什麼人購買的？）我是跟一個叫做阿蘋的女孩子；那些（毒品）是，本來就是我自己要吃的，因為我比較不喜歡說，常常這樣子拿來拿去，我想說，我一次進，進完等於說，我幾乎是我自己在用，就是偶爾朋友如果說真的很難過，才會來找我，偶而我會，等於說，就是弄一點給朋友，我也是要錢買的；（你有沒有給他收錢？）有；（怎樣找你要？）打電話給我；（然後朋友約在那裡，你再拿過去給他，是不是？）是，海洛因大約０‧二至０‧三公克是一千元，賣給小崇即徐振崇，販賣的時間大概在五月底，還是六月不等；（小崇賣給他幾次？）他是約了我三次，人家打電話給我聯絡毒品交易，就是使用我自己的0000000000號行動電話。」，此有原審勘驗筆錄在卷足憑（原審卷第90頁至第115頁），足見該警詢錄音帶確為被告與警員間自然對話之紀錄，並非被告依照警員所寫筆錄照本宣科之成果。且警詢筆錄確係依被告供述之意旨加以記載，其於本院審理時亦供稱：其於警訊中所言，都是出於自由意思云云（本院卷第38頁），即此被告於原審所辯：係警員寫好筆錄，再以閒談之方式錄音云云，顯屬事後卸責之詞，已不可採。況若非經被告之供述，警員如何知悉被告持有海洛因之來源及其販賣之情節，蓋被告除供稱販賣海洛因予徐振崇外，尚供稱亦曾販賣予「小龍」（此部份詳如後述），益見被告上開警詢中之自白堪認係本於其自由意識所為之陳述無疑，並非警察機關以不正之方法所取得，自得採為本件認定事實之證據。
（三）復查：證人即向被告購買海洛因之徐振崇於原審審理時亦證稱：伊於九十二年五月底開始向被告購買海洛因，共購買三次，地點是在八德的大湳，最後一次是九十二年六月二十四日之前二、三天，每次均購買二千元，一手交錢，一手交貨，伊係撥打被告0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜等語（原審九十三年七月一日審判筆錄，原審卷第52頁至第54頁），且被告於原審審理時，亦不諱言：徐振崇每次找其要毒品，都是徐振崇很需要「提藥」（即藥癮發作）的時候，其會拿一點給徐振崇施用；一次給０‧五公克左右等語（原審九十三年八月十八日審判筆錄，原審卷第92頁至第101頁），又此０‧五公克之量，與被告於警詢中供承０‧二至０‧三公克海洛因要價一千元及證人徐振崇證述每次購買二千元等情對照以觀，亦大致相近（其間重量之差異可能係毛重及淨重之差異）。綜觀被告乙○○與證人徐振崇之前揭陳述，其等陳述明確，並無瑕疵，相互印證，情節吻合，並佐以自被告處扣案之白色粉末七包，經送法務部調查局鑑定結果：其中五包（該局標示HR《＋》者）含有第一級毒品海洛因成分（驗後合計淨重十一‧五九公克《包裝重四‧九一公克》，純度百分之二四‧一一，純質淨重二‧七九公克），其餘二包（該局標示HR《－》者）則無毒品反應，有該局調科壹字第０８０００６６３０號鑑定通知書一件可稽（偵查卷第二十七頁），復有被告所有之電子磅秤一個、前揭行動電話一支及分裝袋等可用於販賣毒品所用之物扣案可資佐證（偵查卷第12頁）。另查徐振崇於被查獲後經警採尿送驗結果，伊之尿液呈海洛因陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書足佐（偵查卷第13頁、第36頁反面）。綜上，被告連續販賣海洛因之事實已甚顯然，其犯行堪以認定。
（四）被告固另辯稱其因坳不過徐振崇之糾纏，方無償提供「阿萍」（或「阿蘋」）者所寄放之海洛因中之一小部分予徐振崇解癮，扣案之海洛因及分裝袋、電子磅秤均為「阿萍」（或「阿蘋」）者所有云云。然衡諸海洛因價值極為高昂，被告與綽號「阿萍」（或「阿蘋」）之女子又無特殊親誼關係，甚且不知如何主動聯絡「阿萍」（或「阿蘋」），「阿萍」（或「阿蘋」）豈會放心將為數不少之海洛因交由被告保管？且警方查緝毒品雷厲風行，毒品罪刑又非輕微，被告又焉有無視刑責之風險，無端為人保管毒品之理？且「阿萍」（或「阿蘋」）焉會不擔心被告會向警方告密，任意將海洛因及分裝袋與電子磅秤等足供為販賣第一級毒品犯行認定之重要證據，交予與渠並非十分熟識與相互信賴之被告代為保管？又查徐振崇又如何知悉被告有受託寄藏毒品海洛因而向其購買？且衡情被告豈敢擅自取用他人所寄放之毒品交予徐振崇施用。凡此均可見被告嗣後辯稱扣案之海洛因及分裝袋與電子磅秤，均是「阿萍」所寄放云云，已與常情有違。因此部分證據已臻顯然，被告於本院訊問時聲請傳訊證人 張樹元 到庭證明 渠有 看到「阿萍」（或「阿蘋」）曾寄放一個盒子在其那裡一節，洵無必要，附此敘明。
（五）又參酌被告自偵查，經原審，迄本院審理中止，其一再翻異其詞，其中就扣案毒品來源部分，被告於偵查中改稱：係一個名叫「阿萍」的女子在戀之巢賓館外要求其交給阿財（見偵查卷第十七頁背面）；嗣於原審準備程序中及本院訊問時再改稱：毒品是「阿萍」暫時寄放在其處，因為「阿萍」要去南部（原審九十三年四月三十日準備程序筆錄，原審卷第21頁、本院卷第25頁）。另就「阿萍」寄放海洛因次數部份，被告於原審審理時先稱：「阿萍」只寄放在 伊那邊 兩次（原審九十三年八月十八日審判筆錄，原審卷第132頁），嗣改稱：「阿萍」只在九十二年六月二十四日之前二日寄放過一次海洛因（原審九十三年十一月十一日審判筆錄，原審卷第167頁）。再針對提供海洛因予徐振崇部份，被告於偵查中先則辯稱：徐振崇在遊樂場向其要過一次，但其沒給（偵查卷第三十四頁），嗣於原審審理時改稱：徐振崇看過其有海洛因，可能曾經自己拿去用（原審九十三年七月一日審判筆錄，原審卷第57頁），又改稱：徐振崇很需要提藥時，其會拿一點「阿萍」寄放的海洛因給徐振崇施用，共給兩次（原審九十三年八月十八日審判筆錄，原審卷第122頁），復改稱：其前後只給過徐振崇一次毒品（原審九十三年十一月十一日審判筆錄，原審卷第167頁），繼之於本院矢口否認曾交付海洛因予徐振崇施用（本院卷第24頁、第37頁、第39頁）。
可見被告嗣後為圖減輕罪責，一再任意編造事實，不僅前後說詞不一，有違情理，更與證人徐振崇證述情節不符，被告臨訟砌詞圖卸，情極明灼。綜觀被告前後矛盾，漏洞百出之證詞，顯見被告上開所辯均係臨訟推諉避就之詞，要非可採。
（六）被告於警詢時自承其購入海洛因係為供自己平日吸食之用，而本件復查無積極證據足證被告係以營利為目的而販入，應認其並非以營利為目的購入海洛因。本件雖乏證據證明被告購入海洛因之價格及數量，至無從比較被告販賣海洛因予徐振崇之價差，惟衡諸海洛因毒品危害人體健康至深且鉅，並為社會治安之禍源，我政府近年來對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，價格昂貴且得來不易，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，而連續三次各以二千元之價格販賣重約０‧五公克之海洛因予徐振崇，且佐以被告若無營利，何以嗣後對其購入海洛因之數量及價格始終不願吐實，且一再諉稱係無償提供予徐振崇，益見其畏罪情虛，冀圖僥倖，足認被告本件先後三次販賣海洛因予徐振崇，均已賺得不詳價差，自係基於營利之意圖而販賣，且已有營利之事實。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
（八）至被告雖於警詢中另供承尚有販賣一次海洛因予綽號「小龍」之男子云云（偵查卷第4頁反面）；惟此部分並無其他證據足以佐證，且蒞庭實行公訴之檢察官，亦不認被告另有販賣海洛因予「小龍」而據以論告，故此部份尚難為被告不利之認定，併予敘明。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品（參照行政院依毒品危害防制條例第二條第三項公告「毒品分級及品項」之附表一第一級毒品編號第六項）。又被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日公布修正全文，並自九十三年一月九日施行，關於販賣第一級毒品部分，修正前後之刑罰及犯罪構成要件均相同，比較新舊法，修正施行後之規定，對被告並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例處斷。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，及販賣後持有販賣所餘海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，手段雷同，所犯又係基本犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。又因被告所販賣第一級毒品海洛因之次數非頻繁，數量、金額亦不多，獲利應極為有限，又非自始即基於營利販賣之意而販入海洛因，惡性尚非重大，是其所犯，情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚堪憫恕，雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，合依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部份先加後減之。本件起訴書雖未敘及被告販賣第一級毒品海洛因予徐振崇部分，然因此部分與起訴書所載之被告持有第一級毒品海洛因部分具有吸收犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，自為起訴效力所及，且原審蒞庭實行公訴之檢察官，亦補充論告被告涉有此部分犯罪事實及科刑法條，原審並當庭告知被告涉犯高度犯行之販賣第一級毒品罪嫌（見原審九十三年十一月十一日審判筆錄、原審卷第154頁），法院自應予以審究。
四、原審經詳查細究後，認定被告右開犯行成立，引據修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條、第五十九條為依憑，並審酌被告前僅因賭博罪及侵占遺失物罪，經法院判處罰金刑，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可查（本院卷13頁至第17頁），素行雖非完美，然並非極惡之人，且其販賣毒品之情節尚非重大，然犯後一再飾詞圖卸，難認有悔意等一切情狀，量處有期徒刑十二年，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重十一‧五九公克，純度百分之二四‧一一，純質淨重二‧七九公克），乃依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另前開扣案海洛因之外包裝袋五個（合計重四‧九一公克），因係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，屬供販賣毒品所用之物（最高法院九十二年度臺上字第六九０八號、六九一三號判決意旨參照），又扣案之電子磅秤一個、大分裝袋三十二個、中分裝袋四十五個、小分裝袋十個，與前開扣案海洛因同置一處，被告於警詢中陳稱為其所有，供分裝毒品之用，及扣案為被告所有之前揭供聯絡毒品交易所用之行動電話一支，均屬被告所有供販賣毒品所用之物，且因已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，亦依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。另被告先後以二千元之價格販賣毒品海洛因三次既遂，以此計算，其因販賣毒品海洛因犯罪所得財物，總計為六千元，並依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之灰色盒子一個、無毒品反應之白粉二包（經法務部調查局標示HR《－》者）、殘渣袋十八個（係被告施用安非他命之殘渣袋，見原審九十三年十一月十一日審判筆錄，原審卷第161頁），與本案販賣毒品海洛因罪無關，故不予宣告沒收。原審以上認事用法均無違誤，量刑亦稱允洽。再者，臺灣桃園地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五九六號案件移送併辦要旨另以：被告於九十三年一月三十日持有第一級毒品海洛因，為警於同日五時三十分許，在桃園縣八德市○○○街之公園查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧二公克），因認被告另涉有毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌，爰請求併案審理云云。然查：併案部分與被告前開有罪部份，犯罪時間相距有六月以上，又係被告於本案被查獲後，另基於其他原因所持有，尚難認與本案有何實質上一罪或裁判上一罪之關係，法院自無從併予審究，原審因而退回由檢察官另行依法處理，原審之處置方式亦屬正確。綜上，被告提起上訴，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國94年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。