裁判字號：臺灣臺中地方法院89年婚字第1076號民事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：履行同居
臺灣台中地方法院民事判決八十九年度婚字第一○七六號
原告甲○○訴訟代理人 鐘登科 律師被告乙○○○○○○
住右當事人間請求履行同居事件，本院判決如左：
主文被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為(一)先位聲明：請准兩造離婚。(二)備位聲明：判決如主文所示。
二、陳述：被告原為越南國籍人，本名PHANTHINGOCGIAU，經朋友介紹後，乃於民國八十三年二月二十四日結婚，婚後被告即經常藉故返回越南，總須原告三催四請，被告始願來台灣與原告共同生活，迄八十九年六月間，被告再次返回越南，原告依例以電話請被告來台生活時，被告竟告以伊已不來台灣生活，甚至不願入境台灣，並同意任由原告辦理離婚手續；又被告除不告而別返回越南之外，並已明白表示伊已不可能返回台灣與原告同居，此有被告在台之友人數人可以為證，故除被告惡意遺棄原告之事實，業已無庸置疑外，且被告惡意遺棄原告之狀態亦繼續而不間斷，原告自得依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，請求鈞院判准離婚。又被告表明伊不可能回台與原告同居共同生活已如前述，則此不回台與原告同居之事實，當亦屬難以持婚姻生活之重大事由，依同法條第二項之規定，原告自亦得請求與被告離婚。原告不得已，爰依法訴請判決如訴之聲明。
三、證據：戶籍謄本、申請取得中華民國國籍證明書、中華民國台灣地區居留證各一件(均為影本)為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又被告原為越南國籍人士，業因與中華民國人結婚，已於八十九年五月十五日取得我國國籍，並居留於台中市○○區○○○路○○號，此有申請取得中華民國國籍證明書、中華民國台灣地區居留證各一件附卷足證，本件不生涉外民事法律適用法問題，本院對之自有管轄權，合先敘明。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告於訴狀送達被告前，追加提起請求准原告與被告離婚，揆諸上開說明為法之所許，併為敘明。
二、按民法第一千零五十二條第一項第五款所稱惡意遺棄，不僅須客觀上有遺棄之事實，主觀上亦須有遺棄之意圖，始得當之，而此項事實須以證據證明之。本件原告主張被告除不告而別返回越南之外，並已明白表示伊已不可能返回台灣與原告同居，此有被告在台之友人數人可以為證云云，惟迄言詞辯論終結期日，原告並未提出任何證人資料供本院調查，且本院依原告載明之被告越南國住址囑託外交部送達，並經合法送達，此有外交部條約法律司九十年一月二十日條（９０）字第九００二０００二一二號函在卷足憑，顯然被告亦非所在不明，亦難逕認被告行蹤不明，無法履行同居義務而有惡意遺棄原告之客觀事實，此外，亦無其他積極證據足資證明被告業已明白表示，不可能回台灣與原告共同生活，而有惡意遺棄之意圖，亦非難以維持兩造婚姻之重大事由，從而原告依民法第一千零五十二條第一項第五款及同法條第二項之規定，請求准與被告離婚，為無理由，應予駁回。
三、復按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條前段定有明文。本件兩造係為夫妻關係，業據原告提出戶籍謄本、申請取得中華民國國籍證明書、中華民國台灣地區居留證各一件為證，而被告自八十九年六月離台返回越南迄未返台之事實，經本院按址送達越南為被告本人收受，被告迄未提出任何書狀為抗辯，且有外國人入出境資料查詢紀錄表在卷足證，堪認原告之主張被告未履行同居義務一事，事屬真實。從而原告本於現存之夫妻關係，請求被告履行同居義務，於法核無不合，應予准許。
四、據上論結，原告先位聲明為無理由，備位聲明為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣台中地方法院家事法庭~B法官陳學德右正本證明與原本無異如對本判決不服，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十年三月二十九日~B法院書記官