裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第3800號民事判決
裁判日期：民國90年03月28日
裁判案由：清償借款
臺灣台中地方法院民事判決八十九年度訴字第三八○○號
原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 簡弘道 訴訟代理人 趙芳洲 被告乙○○
甲○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾柒萬捌仟玖佰柒拾肆元，及自民國八十八年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，並自民國八十八年九月二十三日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：被告乙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，於民國八十五年二月十四日向原告借款新台幣（下同）四百零五萬元，借款期間為八十五年二月十四日至一百年二月十四日止，約定利息按年率百分之九．四計算，如遇利率調整時，願自調整日之次月借款相當日起改按新訂放款利率加碼年率百分之一．六計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，償還方式以自八十五年三月份起每月十四日攤還一次，並約定任何一宗債務不依約清償本金時，原告無需通知或催告，得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，且任何一宗債務不依約付息，經原告通知或催告，得減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，有借據、授信約定書一紙可參。詎被告乙○○僅繳納本息至八十七年二月十四日，即未再依約繳納，原告屢經催討，迄未清償，依授信約定書第六條第一款之約定，其債務全部到期，原告經依法拍賣抵押物，除獲償分配金額二百八十五萬七千零五十三元外，尚有一百五十七萬八千九百七十四元及自八十八年九月二十三日起至清償日止之利息、違約金未獲清償，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟。
三、證據：提出授信約定書、借據、本院強制執行金額計算書分配表各一份、催告書二份為證。
乙、被告乙○○方面：被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告甲○○雖係被告乙○○之連帶保證人，惟原告無權要求保證人清償被告乙○○之債務，在被告乙○○未如期向原告繳款時，原告即應以債務人及保證人利害關係共同之立場，提醒保證人共同注意防範之道，本件原告竟罔顧保證人之權益。且原告向被告催繳時，未副知保證人，致保證人無從為債權人及自己保全權益，而原告拍賣被告乙○○財產時更係黑箱作業，企圖以合法掩護非法，供特定人士收購，謀取不法暴利，欲防止保證人出面收購或大眾標購之意至明，原告始終故意粉飾太平，將保證人蒙在鼓裡，迄將被告乙○○所有之房屋拍賣後，再從容向保證人請求不足清償之金額，遂其一隻牛剝雙層皮之目的，足見原告善用法院之伎倆，昧於道德良心及違背程序正義，依情、依理、依法均不宜向保證人請求清償。渠雖係保證人確應負責，但原告應先向被告乙○○追償後才能向保證人追償。
理由
一、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張被告乙○○邀同被告甲○○為連帶保證人，於八十五年二月十四日向原告借款新台幣四百零五萬元，借款期間為八十五年二月十四日至一百年二月十四日止，約定利息按年率百分之九．四計算，如遇利率調整時，願自調整日之次月借款相當日起改按新訂放款利率加碼年率百分之一．六計算，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，償還方式以自八十五年三月份起每月十四日攤還一次，並約定任何一宗債務不依約清償本金時，原告無需通知或催告，得隨時減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，且任何一宗債務不依約付息，經原告通知或催告，得減少對立約人之授信額度或縮短借款期限，或視為全部到期，有借據、授信約定書一紙可參。詎被告乙○○僅繳納本息至八十七年二月十四日，即未再依約繳納，原告屢經催討，迄未清償，依授信約定書第六條第一款之約定，其債務全部到期，原告經依法拍賣抵押物，除獲償分配金額二百八十五萬七千零五十三元外，尚有一百五十七萬八千九百七十四元及自八十八年九月二十三日起至清償日止之利息、違約金未獲清償之事實，授信約定書、借據、本院強制執行金額計算書分配表各一份為證，被告甲○○自承渠確係保證人，借據保證人欄確係渠蓋章等情，而被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院審酌上開證據結果，應認原告主張為真正。被告甲○○雖另辯以原告應先向主債務人即被告乙○○求償後方得向渠請求云云。按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文；又保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，同法第七百四十五條亦有明文，此即所謂之先訴抗辯或檢索抗辯權。被告甲○○認原告應向被告即主債務人乙○○追償後方得向其請求云云，應係主張上開先訴抗辯權。惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張檢索抗辯之權利，最高法院四十五年臺上字第一四二六號著有判例。被告甲○○係本件借款之連帶保證人，有借據一紙可憑，被告甲○○即係連帶保證人，揆諸上開判例說明，即不得主張先訴抗辯權，況本件原告係已向被告即主債務人乙○○強制行未獲清償後始提起本件訴訟，有本院強制執行金額計算書分配表一份可參，足徵原告已向主債務人強制執行未獲清償，始提起本件訴訟併向連帶保證人請求清償，自與民法第七百四十五條先訴抗辯之情形不侔。至被告甲○○復辯以原告並未通知主債務人欠款情事云云，為原告所否認，並提出八十七年六月三十日通知書為證，復為被告所不爭執，自難認原告並未通知被告甲○○。被告甲○○另辯以拍賣被告乙○○財產時更係黑箱作業，企圖以合法掩護非法，供特定人士收購，謀取不法暴利，意防止保證人出面收購或大眾標購之意至明，原告始終故意粉飾太平，將保證人蒙在鼓裡，迄將被告乙○○所有之房屋拍賣後，再從容向保證人請求不足清償之金額，遂其一隻牛剝雙層皮之目的，足見原告善用法院之伎倆，昧於道德良心及違背程序正義云云，均未能舉證以實其說，且原告實行抵押權，更屬抵押權人之權利，亦不因行使抵押權即得免除連帶保證人保證之責。被告甲○○上開辯解，尚未足採信。
三、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文；又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，同法第七百三十九條亦有明文；本件被告乙○○向原告借款既未依約清償，且被告甲○○為其連帶保證人，從而，原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付一百五十七萬八千九百七十四元，及自八十八年九月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之九點四計算之利息，並自八十八年九月二十三日起至清償日止，逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾期六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣台中地方法院民事第三庭
法官陳葳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年二月二十八日
法院書記官田靜嫺