裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國105年08月11日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第25號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告胡國城上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第2786號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文胡國城犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。又犯背信罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案被告胡國城所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充：「被告於本院準備程序及審理中之自白」外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
三、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第342條第1項業於民國103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效施行。修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，並未較有利被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡核被告就起訴書犯罪事實欄所為，係違反證券投資信託及
顧問法第16條第1項之禁制規定，應依同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪論處。起訴書略載被告犯證券投資信託及顧問法第16條、同法第107條之罪，經檢察官當庭更正起訴法條為同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪；就起訴書犯罪事實欄所為，則係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。證券投資信託及顧問法第107條第2款所稱非法從事銷售境外基金，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認係包括一罪，是本件被告所為前揭非法銷售境外基金犯行，當應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告非法銷售境外基金，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺，應予非難，又未能忠實執行受託任務，謀求告訴人 黃群翔 利益，擅自將告訴人交付之投資款挪為他用而違背任務，致生損害於委託處理事務之告訴人，顯非可取，惟念其坦承犯行，已與告訴人達成和解，並給付賠償金新臺幣（下同）23萬元，亦經告訴代理人 許炳煌 陳明 在卷（見本院卷第57頁背面），非無悔意，及教育程度為二、三專肄業，自述：尚需扶養2名就學子女及父母，現以兼職講師、務農、撰寫企劃案維生，每月收入不穩定等語（見本院卷第
28、57頁背面），及除因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3月確定外，餘未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，素行非劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑、拘役及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：㈠相關法律之修正：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自000年0月0日生效施行。
其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依104年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈡修正後同法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追
徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。被告自承其非法銷售境外基金之犯罪所得為收取手續費3萬5千元（見本院卷第57頁），本件被告除已給付之賠償金外，復與告訴代理人就遲延利息14,088元、手續費3萬5千元部分，達成和解，有本院公務電話紀錄在卷供參（見本院卷第61頁）被告允諾再賠償告訴人上開款項，僅因被告先前已籌措23萬元之賠償金，目前經濟能力有限，無法立即給付，本件如再依上揭修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收被告之犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，將使被告除應賠付告訴人前揭損害外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或應依法追徵其價額，將使被告面臨雙重追償之不利，且上開追徵所得財產之所有權，依修正後刑法第38條之3第1項規定，於沒收裁判確定時係移轉為國家所有，雖得由告訴人另行聲請發還（修正後刑事訴訟法第473條等規定參照），惟此將使告訴人因須另循前開聲請發還程序處理，除徒增程序負擔外，並使其因無法直接向被告取償，未能即時取得該部分款項運用之不利。從而，本件諭知沒收被告前述犯罪所得，容有過荷之虞，經參酌修正後刑法第38條之2第2項之立法目的，認並無宣告沒收被告非法銷售境外基金部分之犯罪所得之必要。至於被告擅自挪用告訴人投資款20萬元，轉投資於非告訴人指定之基金，觸犯背信罪部分，被告已賠償告訴人23萬元（加計其先前保證之投資獲利、部分遲延利息），已如上述，顯見被告此部分犯罪所得已全數實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒、簡淑如到庭執行職務。
中華民國105年8月11日
刑事第四庭法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年8月11日
書記官洪大貴附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。