最高法院91年度台上字第3572號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第3572號刑事判決

裁判日期：民國91年06月27日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五七二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第一二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五九四八、一六二０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與同業 李天財 因舢舨排班起糾紛，而心生不滿。即於民國八十四年七月十六日下午三時五十分許，在高雄市○○區○○路李天財所經營檳榔攤左前方之渡船場碼頭邊，傷害李天財（此部分傷害犯行，業經原審之前審判處有期徒刑四月確定）。嗣於同日下午七時許，被告結束營業，經過李天財之檳榔攤前，復與李天財及其子 李益居 、 李國志 發生爭執。李天財、李益居、李國志乃分持檳榔刀、鐵管、酒瓶，毆打被告，致被告受傷（李天財、李益居、李國志傷害犯行，業經判刑確定）。被告遭圍毆受傷，一時氣憤情急，而出於防衛自己權利之傷害犯意，乃持檳榔攤附近拾得之小型刀器攻擊傷害李國志。使李國志因而受有右手肘擦傷二Ⅹ二公分、前額裂傷一Ⅹ０．二公分、前額血腫三Ⅹ二公分等傷害。亦同時基於殺人之犯意，砍刺李益居，使受有右上胸穿刺傷二．四Ⅹ０．九Ⅹ一０公分；右下胸穿刺傷二．一Ⅹ
０．五公分，深及胸腔合併橫膈膜裂傷兩處及血胸；右下胸穿刺傷一．四Ⅹ０．四公分，深及胸腔及腹腔合併橫膈膜裂傷及肝臟裂傷；右手腕切割傷二．七Ⅹ０．三Ⅹ０．三公分；左臀部刺傷四Ｘ一．三Ⅹ七公分；左大腿瘀血三．二Ⅹ三．四公分；左膝擦傷四．五Ⅹ二．五公分等傷害。幸經及時送醫急救得宜，始倖免於死等情。因而撤銷第一審關於被告第二次傷害部分之判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處被告殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑法第二百七十一條第一項之殺人罪之法定本刑，為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。又未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之；防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十六條前段、第二十三條但書定有明文。再者，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，同法第六十六條規定甚明。本件原判決論處被告殺人未遂罪刑，選科有期徒刑，除以未遂犯、防衛過當為減輕原因外，別無其他減輕其刑之原因，且認被告構成累犯，應加重其刑。而刑法第七十一條第一項、第二項分別規定，刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。則本件被告之量刑須超過有期徒刑一年八月，乃原審僅就被告量處有期徒刑一年三月，難謂無適用法則不當之違誤。㈡有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由內既謂被告持刀械反擊李國志，係屬正當防衛行為（見原判決理由一之㈡）。而依刑法第二十三條前段規定，正當防衛之行為，不罰。乃原判決理由內復謂被告之該項行為，應成立傷害罪（見原判決理由二）。互核以觀，足見原判決理由之說明前後不相適合，自有理由矛盾之違誤。㈢事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為供述證據真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。原審固採取被告所辯，伊並未攜帶刀械前往案發現場，係遭李天財父子三人分持檳榔刀、鐵管、酒瓶傷害，出於防衛，乃就地拾起刀械抵抗，致刺傷李益居、李國志等情，而認被告傷害李國志，及殺害李益居未遂，分屬正當防衛及防衛過當之行為。然李天財、李益居、李國志堅稱：被告於案發當時，攜帶刀械至案發現場尋釁，逕以該刀械攻擊李益居、李國志等人。被告並非被攻擊後，始就地拾取刀械抵抗等情。據此以觀，被告與李天財、李益居、李國志對立雙方，就被告持以攻擊李益居、李國志之系爭刀械，是否於案發之初即由被告攜帶到場？及被告是否遭李天財、李益居、李國志攻擊後，始持刀械反擊等情之陳述不一，何以被告之上開陳述即較為可採？被告有否可能為脫免刑責，而設詞為有利於己之供述？不無疑義。又依原判決事實欄所載被告以刀械攻擊李益居所造成傷勢以觀，其多處受傷，且甚為嚴重，如何謂被告初無加害李益居之行為，而係因排除對方不法之侵害始加以還擊？亦非無疑。乃原判決並未詳予審酌論述，即遽為前揭認定，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決不另為不受理諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二日