裁判字號：最高法院90年台上字第7561號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第七五六一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十七日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第二○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一五九四八、一六二○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○因積欠 李天財 債務，而受李天財催討，及舢舨排班發生糾紛之事，對李天財心生不滿。即於民國八十四年七月十六日下午三時五十分許，在高雄市○○區○○路李天財所經營檳榔攤左前方之渡船場碼頭邊，傷害李天財（此部分傷害犯行，業經原審法院判刑確定）。嗣於同日下午七時許，被告復與李天財及其子 李益居 、 李國志 在前揭檳榔攤前，發生爭執。李天財、李益居、李國志分持檳榔刀、鐵管、酒瓶，攻擊被告，致被告受傷（李天財、李益居、李國志傷害犯行，業經原審法院判刑確定）。被告因被圍毆受傷，一時氣憤情急，乃萌殺人之犯意，以其所攜帶小型刀器一支，攻擊砍刺李國志、李益居、李天財。李國志因此右手肘擦傷、前額裂傷、前額血腫等。李益居則受有右上胸穿刺傷一處二‧四×○‧九×一○公分；右下胸穿刺傷一處二‧一×○‧五公分，深及胸腔合併橫膈膜裂傷二處及血胸；右下胸穿刺傷一處一‧四×○‧四公分，深及胸腔、腹腔，合併橫膈膜裂傷及肝臟裂傷；右手腕切割傷二‧七×○‧三×○‧三公分；左臀部刺傷四×一‧三×七公分；左大腿瘀血三‧二×三‧四公分；左膝擦傷四‧五×二‧五公分等傷害，幸經及時送醫急救，始倖免於死。另李天財因閃避得宜，而未被殺到等情。因而撤銷第一審關於被告第二次傷害部分之判決，依想像競合犯關係，改判論處被告殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠殺人、傷害二罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。原判決以李天財雖未受傷，而李國志亦受傷非重，但被告係持小型刀器對二人攻擊，而認定被告就加害李天財、李國志部分，均犯殺人未遂罪（見原判決理由二）。然李天財於當時既未受傷，且其於第一審 陳明 撤回該部分之告訴（見第一審卷第一一六頁）。另依原判決之記載，李國志所受傷勢為右手肘擦傷二×二公分、前額裂傷一×○‧二公分、前額血腫三×二公分。其右手肘擦傷及前額血腫，似非因遭刀器攻擊所受傷勢。則當時被告係以上開小型刀器朝李國志、李天財何部位攻擊﹖其用力之程度如何﹖此與判斷上訴人對李天財、李國志有無殺意攸關，自須深入研求並詳述理由。乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭推論，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之違背法令。原判決理由內一面謂「被告至李天財住處時，即預有準備而帶刀器，其具有攻擊之意思甚明」，而認被告之行為與正當防衛之要件不符（見原判決理由一之（二））。意指被告至李天財住處時，原即有以所攜帶之刀器攻擊李天財等人之意思。復一面謂「被告係遭李天財父子三人圍毆，因一時氣憤情急，才萌殺人之犯意」，而認被告之犯罪情狀可憫恕（見原判決理由二）。則意謂被告至李天財住處時，原無以上開刀器攻擊李天財等人之意，係因遭李天財父子三人圍毆，一時氣憤情急，始以該刀器攻擊對方。互核以觀，足見原判決理由之說明前後齟齬不一，要屬理由矛盾。㈢當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。李天財、李益居、李國志於警訊及偵審中一再指稱：被告於案發當時，係夥同多人到場，並由其中二人自後架住李益居之雙手後，再由被告持刀猛刺李益居之右胸部三刀。若李益居非遭被告之同夥架住雙手，不可能任由被告猛刺右胸部三刀，且刺傷位置甚為接近等情。且李國志指稱伊額部之傷勢，係遭與被告一起前來之共犯以酒瓶打傷。李益居等人並於偵查中即陳明證人 蔡雅萍 曾目擊被告率眾行兇之全部過程，聲請予以傳訊（見偵字第一五九四八號卷所附八十四年九月一日、八十五年二月八日聲請狀）。而本件公訴人亦指訴被告「夥同多名不詳年籍男子，分別持刀械、酒瓶等兇器」，共同殺害李益居等人未遂。又由前述，李國志之右手肘擦傷及前額血腫，似非因遭李天財持刀器攻擊所受之傷勢。則李國志之右手肘擦傷及前額血腫係如何造成﹖被告於當時是否夥同其他共犯以酒瓶或其他工具共同為上開犯行﹖尚非無疑。此非不易調查，或不能調查，為求事實之真確，饒有傳訊李益居等人所舉之證人蔡雅萍徹查明白之必要。乃原判決逕謂無調查必要，而未傳訊該證人詳予調查釐清，難謂已盡調查能事。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官吳三龍法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月十七日