裁判字號：最高法院91年台上字第3566號刑事判決
裁判日期：民國91年06月27日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五六六號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年三月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一七七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第六０一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年四月二十六日二十三時四十分許，騎乘已藏置一把不具殺傷力之玩具衝鋒槍於機車踏板上之車號000｜三七六號機車（其姊 王瑞貞 所有），行經台南市○○路○段○○巷○○號前，適遇 郭子宏 （下稱 郭某 ）亦騎機車經過該處，竟持前述玩具衝鋒槍指著郭某恐嚇稱：不要跑等語。郭某因認識到被告所持衝鋒槍威力強大而生危害其安全，乃棄車逃離現場。被告即另起竊盜犯意，趁機竊取郭某置於機車踏板上皮包內之身分證、健保卡、行車執照、駕駛執照、榮民證、萬事達卡各一張及金融卡、信用卡各二張等情。因而撤銷第一審判決，並變更檢察官起訴法條，改判論處被告以加害生命之事恐嚇他人，致生危害於安全及竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決者，自應依上述規定於審判期日前踐行上開告知程序，使被告適時知悉，而有提出辯解及防禦之機會，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件公訴人所起訴之法條及罪名為懲治盜匪條例第五條第二項、第一項第一款之強盜未遂罪，及刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。原判決就懲治盜匪條例部分變更起訴法條，改論以刑法第三百零五條之恐嚇罪，惟並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，以使被告適時知悉，而得以充分行使其訴訟防禦權，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第三十九頁、五十二頁、七十二頁、八十四頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自非適法。㈡、查刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，係單純以加害生命、身體、自由、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，為構成要件，本無須有不法所有之意圖。如行為人於行為之時，先有不法所有之意圖，則應否成立刑法第三百四十六條或三百二十八條之罪，則饒有研求之餘地。原判決既認定上訴人意圖為自己不法之所有，而以玩具手槍恐嚇被害人，於被害人畏懼逃走後取去被害人之財物等情，惟僅論上訴人以刑法第三百零五條之罪，而置應否成立恐嚇取財或強盜罪於不論，不無調查未盡之欠當。且原判決認定上訴人有為自己不法所有之意圖，而未於理由內說明其認定之依據，亦屬理由不備。㈢、又刑法上之恐嚇危害安全罪及恐嚇取財罪，係以將來惡害之通知恫嚇被害人為其要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，即屬強盜行為，不能論以恐嚇罪名。是以攜帶假槍，冒充真槍以威脅被害人，而強取其財物者，顯已使人喪失意思自由，而達不能抗拒之程度，自應成立強盜罪，不能論以單純恐嚇或恐嚇取財罪。又按刑法上之竊盜行為，係指意圖為自己或第三人不法之所有，乘人不知或不備之際，以隱密和平之方法擅取他人之財物，而移入於自己實力支配下而言。若係當場施以脅迫，致被害人不能抗拒而逃避後，而取得其遺留於現場之財物者，即屬強盜行為之範躊，無復另論以竊盜罪之餘地。原判決認定被告意圖為自己不法之所有，於前揭時地持上述玩具衝鋒槍指著郭某恐嚇稱：不要跑等語，致郭某因認識到被告所持衝鋒槍威力強大而生危害其安全，乃棄車逃逸，被告即趁機取走郭某置於機車踏板上皮包內之身分證等物等情。倘若所認定之事實無訛，則被告係當場以上開玩具衝鋒槍冒充真槍對郭某施以脅迫，並非僅以將來惡害之通知恫嚇郭某，且郭某因誤認該槍威力強大，致畏懼而棄車逃逸，在客觀上似已達於不能抗拒之程度。而被告於郭某不能抗拒而逃避後，強行取去郭某遺留於現場之財物，亦非乘郭某不知或不備之際，以隱秘和平之方法取得郭某之財物。依上說明，被告所為似與強盜罪之構成要件相當，而應僅論以一個強盜既遂罪，無復論以恐嚇及竊盜罪之餘地。乃原判決未根究明白，分論以刑法第三百零五條之恐嚇罪，及同法第三百二十條第一項之竊盜罪，並就二罪予以併罰，依上說明，自有可議。
㈣、原判決事實欄記載被告持以犯罪之上述玩具衝鋒槍一把，並不具有殺傷力等情（見原判決第一面倒數第三行）。惟並未於理由內說明其憑以認定該把玩具衝鋒槍不具有殺傷力之證據及理由，亦有理由不備之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二日