裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第311號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第311號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王睿賢指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1736號中華民國100年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王睿賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號1所示第二級毒品MDA壹顆，沒收銷燬之，扣案如附表二編號2、3所示第三級毒品K他命拾壹包、一粒眠捌顆，均沒收之。
事實
一、王睿賢明知MDA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，K他命、 硝甲西泮 （下稱一粒眠）屬同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國99年6月1日凌晨0時許，在高雄市○○○路2012PUB外，以如附表一所示之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「賓仔」之成年男子，購入如附表一所示數量之第二級毒品MDA及第三級毒品K他命、一粒眠，欲伺機以如附表一所示之價格販賣牟利，惟為警於99年6月3日下午1時許，在高雄市○○路○○號前查獲，並扣得如附表二所示之第二級毒品MDA及第三級毒品K他命、一粒眠（其中第三級毒品之純質淨重未逾20公克以上）及與本案犯罪無關之行動電話
1支及6顆黃色圓錠。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、証据能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因被告王睿賢、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王睿賢於原審及本院審理中坦承不諱，並有如附表二所示第二級、第三級毒品扣案可據（詳警卷第13至15頁扣押筆錄、第17至19頁查獲後所拍攝相片），且上開扣案物品確為第二級、第三級毒品（名稱、數量、驗前淨重、驗後淨重詳該附表所示），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份附卷可稽（詳偵查卷第22至34頁），足見被告王睿賢之自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。
二、按MDA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，K他命、一粒眠屬同條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均不得販賣。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立，此有最高法院92年度台上字第5920號判決意旨可資參照。被告王睿賢意圖營利販賣而購入MDA及K他命、一粒眠之所為，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告王睿賢持有第二級毒品MDA之低度行為，應為其販賣第二級毒品MDA之高度行為所吸收，不另論罪。被告王睿賢以一行為販入第二級毒品
MDA及第三級毒品K他命、一粒眠之所為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷。被告王睿賢於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承本件販賣毒品之犯行，有筆錄附卷可稽（詳警卷第4頁、偵查卷第
8頁、原審卷第19頁、本院卷第34頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又証人即警員 張國輝 於本院審理時陳稱：「（問：對被告盤查之前有無明確的證據或訊息知道被告當天身上攜帶有毒品類的物品？）答：沒有」「自動把他身上的物品，連同事後扣案的毒品一起拿出來給我們看，我們看了之後，從被告拿出來物品，以我們的經驗，辨認出之中有毒品」「（問：在本件的取締過程中，如果被告沒有自動從身上拿出他所攜帶的一切的物品讓你們看，當時執勤的情況，你認為你們是否有取得合法的搜索權利？）答：沒有」「（問：查獲被告毒品時，你們當場有無問被告是要做何用？）答：沒有，是我們帶被告回隊上時，我們先問被告是否有吸食，被告說沒有，被告後來自己承認是準備拿來販賣用的」等語（見100年3月8日本院審判筆錄），是依証人即警員張國輝之前開陳述，被告王睿賢應屬自首，惟其自首行為核屬偵查中自白本質中之一部分，因其已依自白規定「必」減輕其刑，其自首「得減刑」部分不再予以減輕其刑，附此敘明。又被告雖自承本身曾施用第三級毒品K他命，但本次查獲時所採尿液，經送檢驗結果，無論就安非他命類毒品、搖頭丸（MDMA類）、鴉片類、去甲基K他命、K他命，均呈陰性反應，有尿液採證代碼表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（詳偵查卷第18至19頁），且其前無違反毒品危害防制條例之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見原審卷第24頁），足見對毒品之接觸非深，且本次雖因毒販慫恿引發貪念而購入毒品鑄下大錯，但購入數量較為有限，毒品尚未售出，對社會所生之危害相對較為有限，又其係自首，其自偵查初期至原審及本院審理階段均坦承不諱，深具悔意，因認縱予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，爰仍依原判依刑法第59條規定，酌減被告之刑，並依法遞減之。
三、原審予以論科，固非無見，惟查被告王睿賢現又另犯毒品案被羈押，原審判處緩刑應屬不當，檢察官上訴指摘原判決判處緩刑不當，為有理由，原判決自應予撤銷改判。審酌被告王睿賢明知第二級毒品MDA及第三級毒品K他命、一粒眠危害人體健康甚鉅，販賣結果不僅將造成施用者身體之自我傷害，對於他人及社會均具相當程度之不良影響，足使社會因吸毒人口增加，而減損勞動生產力，提高社會成本，對於社會危害亦鉅，竟意圖營利販入如附表二所示之MDA及K他命、一粒眠，準備販賣予他人，危害他人及社會，所為誠屬不該，惟念其已坦承犯罪，且販入之數量較為有限，況前無犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚佳等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑2年。又按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；而同條例第18條第
1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此有最高法院96年度台上字第89號、第
884號判決意旨可資參照。而扣案如附表二所示物品為第二級毒品MDA、第三級毒品K他命、一粒眠（名稱、數量、驗前淨重、驗後淨重詳該附表所示），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告13份附卷可稽（詳偵查卷第22至34頁），其中編號1所示之第二級毒品MDA，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，另編號2至3所示之第三級毒品K他命、一粒眠，依刑法第38條第1項第1款規定，均應沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。又如附表二毒品一併被查獲之6顆黃色圓錠，其成分均不屬管制物品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷可按（詳偵查卷第21頁），另與如附表二毒品及上開黃色圓錠一併被查獲之易立信行動電話1支（門號：0000000000），與本件犯罪並無關連，均不宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第62條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月22日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│購入價格（新│欲販售之價格│││││台幣）│（新台幣）│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│1│MDA│1顆│200元│300元│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│2│K他命│11包│每包200元│每包300元│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│3│一粒眠│8顆│每顆20元│每顆30元│└──┴─────┴────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬──────┬──────┐│編號│名稱│數量│驗前淨重（公│驗後淨重（公│││││克）│克）│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│1│MDA│1顆│0.256│0.251│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│2│K他命│11包之1│0.432│0.427│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│││11包之2│0.43│0.425│││├────┼──────┼──────┤│││11包之3│0.423│0.418│││├────┼──────┼──────┤│││11包之4│0.452│0.447│││├────┼──────┼──────┤│││11包之5│0.429│0.424│││├────┼──────┼──────┤│││11包之6│0.438│0.433│││├────┼──────┼──────┤│││11包之7│0.433│0.428│││├────┼──────┼──────┤│││11包之8│0.431│0.426│││├────┼──────┼──────┤│││11包之9│0.444│0.439│││├────┼──────┼──────┤│││11包之10│0.478│0.473│││├────┼──────┼──────┤│││11包之11│0.444│0.439│├──┼─────┼────┼──────┼──────┤│3│一粒眠│8顆│1.466│1.461│└──┴─────┴────┴──────┴──────┘