裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第233號上訴人即被告 黃詳芸 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1403號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第3583號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃詳芸販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之三星牌ANYCAL
L行動電話壹支沒收，扣案之販毒所得新臺幣叁萬玖仟元沒收。
事實
一、黃詳芸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國99年1月16至18日期間，先由居住於嘉義地區之 郭永勳 以其所持用之0000000000號行動電話，多次撥打黃詳芸持用之0000000000號行動電話，表明欲向黃詳芸購買甲基安非他命，雙方在電話中談妥以新臺幣（下同）45,000元之代價交易1臺兩重之甲基安非他命，黃詳芸則可從中賺取些許甲基安非他命供己施用。惟郭永勳斯時現金不足，黃詳芸即應允讓郭永勳積欠6千元之差價，並約定於99年1月18日晚間，在高雄縣鳳山市○○○路與南華路交岔路口之「肯德基」速食店旁會面交易。黃詳芸於向真實姓名不詳綽號「 孟宜 」之成年男子取得第二級毒品甲基安非他命1包後，將上開毒品以紙包裝，並請託不知情之妹妹 黃淑芳 （另經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車，搭載其至上址會面處交付予郭永勳。嗣於同日20時30分許，黃詳芸抵達高雄縣鳳山市○○○路與南華路之交岔路口，郭永勳見狀即進入該自小客車之後座，黃詳芸即將上開包裝好之甲基安非他命1包交付予郭永勳（其非法持有部分業經原審另行審結），郭永勳並將現金39,000元交予黃詳芸收訖，旋為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命1包（驗後淨重36.534公克）、現金39,000元及黃詳芸持用之三星牌ANYCALL行動電話1支；另於黃詳芸位於高雄市○鎮區鎮○街○號2樓居處，扣得如附表所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊報告及高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人郭永勳、黃淑芳於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人郭永勳已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用之其他證據資料，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據或無意見，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應認於本案有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃詳芸對上揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與證人郭永勳於偵查及原審、證人黃淑芳於偵查中、證人即現場查獲警員 林音孜 於原審之證述相符（偵卷98-99頁、原審卷第63-67、115-117頁），復有被告與郭永勳聯絡毒品交易之通訊監察光碟附卷可憑（偵卷第120頁證物袋），及甲基安非他命1包扣案可資佐證。而該扣案之甲基安非他命1包，經送鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成份，淨重36.534公克，純度為74.1%，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可憑（偵卷第106頁）。又販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他等雜物等方式，賺取價差、量差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立。被告已於警詢中自承：郭永勳在2日前打電話給伊，要伊幫他調1兩安非他命，因伊自己有在施用安非他命，想說幫伊購買，伊自己就可以從中抽些出來自己施用等語在卷（警卷第4頁），參以甲基安非他命係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，被告與證人郭永勳非親非故，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒遭處重刑之風險，由其出面無償向第三者購買毒品後再轉分郭永勳之可能。況被告於接獲郭永勳表明欲向其購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，於電話中直接應允交易，並向郭永勳保證該等毒品之品質，及直接約定價格、數量，復指定交易地點，旋依約前往並親自交付第二級毒品予郭永勳，已如前述，足證該等毒品確為被告掌控並以之販售牟利無訛，其確有販賣第二級毒品以牟利之主觀犯意與客觀犯行，要屬無疑。是被告自白與事實相符，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其持有第二級毒品後進而販賣，持有之低度行為應為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡檢察官雖認被告曾因違反動產擔保交易法案件，經判處有期
徒刑4月確定，於97年7月6日執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟查96年7月11日修正公布、同年7月13日施行之動產擔保交易法，已將修正前動產擔保交易法第38條之規定刪除，即將原動產擔保交易之債務人，意圖不法利益將標的物遷移，致生損害於債權人之行為予以除罪化，而無刑事罰之規定；又處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行，刑法第
2條第3項亦有明定。被告前因違反動產擔保交易法第38條第1項之罪，經檢察官聲請簡易處刑，原審以94年度簡字第5910號判處有期徒刑4月確定，嗣因上開刑罰除罪化，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依上開規定註銷96執助鈞字第
603號執行指揮書（原刑期起算日97年3月8日、執行期滿日97年7月6日）而未執行完畢等情，業據本院核閱臺灣高雄地方法院檢察署執行卷宗95年度執緝字第2219號卷證無訛，並有公務電話記錄1紙在卷可稽，是本件被告既未執行完畢，即與累犯之要件不符，自難對之論以累犯，檢察官此部分所認，尚有誤會。
㈢按【98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2
項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑】（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。查被告於99年1月19日警詢中已自白：伊幫郭永勳買1兩甲基安非他命，可以從中賺取部分毒品供自己施用等語在卷（警卷第4頁），且在本院審判中復自白上開犯行，其於偵審中既均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告所犯販賣第
二級毒品之罪於偵查及本院審判中均自白犯行，前已述明，原審未及審酌予以減輕其刑，尚有未合。被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體之危害甚大，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，自不宜寬貸，衡以其本次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量非微（驗後淨重36.534公克）、交易價格達45,000元，並斟酌其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、品行、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤扣案之三星牌ANYCALL行動電話1支（不含門號0000000000
號SIM卡），係被告所有，且供其販賣第二級毒品所用之物，業據被告於原審供承在卷；扣案之現金39,000元，係被告本件販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告販賣予郭永勳之交易價格雖約定為45,000元，惟因郭永勳現款不足，積欠6,000元尚未給付予被告，該部分價金既未經被告收受，要難認係被告販賣毒品之所得，爰不就該6,000元部分宣告沒收。又扣案之甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗後淨重36.534公克），雖係查獲之第二級毒品，惟被告既已將之交付予郭永勳，並自郭永勳處收訖價金，應認該包甲基安非他命已移轉為郭永勳所有，且經原審於99年10月26日對郭永勳所犯持有第二級毒品罪判決主文宣告沒收銷燬，自無庸重複宣告。至警方於被告居處另扣得如附表所示之物，均係被告施用毒品相關之物，與其本件販賣毒品之犯行無涉，業據檢察官於起訴書中敘明，是均無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月22日
書記官魏文常附表（在高雄市○鎮區鎮○街○號2樓扣得之物）┌──┬──────────┬───┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收與否│├──┼──────────┼───┼─────────┤│1│安非他命│4包│不予沒收（被告自行│││││施用）│├──┼──────────┼───┼─────────┤│2│行動電話（廠牌：SONY│1支│不予沒收│││ERICSSON，序號3537│││││000000000000）│││├──┼──────────┼───┼─────────┤│3│第三級毒品一粒眠│26粒│不予沒收│├──┼──────────┼───┼─────────┤│4│牛仔零錢包│1個│不予沒收│├──┼──────────┼───┼─────────┤│5│黑色零錢包│1個│不予沒收│├──┼──────────┼───┼─────────┤│6│夾鏈袋│1包│不予沒收│├──┼──────────┼───┼─────────┤│7│行動電話晶片卡│4張│不予沒收│├──┼──────────┼───┼─────────┤│8│吸食器│2組│不予沒收│└──┴──────────┴───┴─────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。