裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第47號上訴人即被告 龔國仁 選任辯護人 劉妍孝 律師
邱國逢 律師 薛西全 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1302號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、龔國仁與於民國98年11月28日晚上9時許，以電話邀約在舞廳上班之代號0000-0000之成年女子（00年00月0出生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）外出吃飯，並稱吃完飯再載Ａ女去上班，Ａ女應允後，龔國仁於當晚10時15分許開車至Ａ女住處樓下載Ａ女，嗣Ａ女接獲其舞廳大班來電表示因客人很多要其提早去上班，Ａ女向龔國仁稱待會要進去上班，龔國仁則向Ａ女表示不用進去上班，會付錢給她等語，並將Ａ女載往高雄市○○區○○路新仙洲釣蝦場，進入2樓A2包廂內與龔國仁之友人 饒聰吉 、 陳宥榮 、 古忠輝 等人一起飲酒、唱歌；迄當晚11時47分許，Ａ女因不勝酒力覺得頭暈而感到害怕，Ａ女遂撥打電話給其同在舞廳上班之友人張０亮，惟其未接電話，Ａ女遂傳送內容為「拜託打給我我怕我有危險我沒去上班可是我頭好暈我好害怕」簡訊予張０亮，迄翌日（29日）1、2時許，Ａ女則已因酒醉嘔吐而醉倒於包廂內，饒聰吉、陳宥榮、古忠輝等人則先行離去。詎龔國仁竟萌生對Ａ女乘機性交之犯意，利用Ａ女酒醉不省人事，不能抗拒之情形，在上開包廂內，將其性器插入Ａ女之性器內並射精，而為性交行為1次得逞。嗣於99年11月29日凌晨4、5時許，Ａ女醒來發現其與龔國仁均睡在該包廂內長條椅上，Ａ女雖發現其所著之褲襪不見，惟因其他衣著完整，且該段酒醉時間記憶空白，Ａ女尚未察覺有遭受性侵，Ａ女遂要龔國仁載其回家，途中Ａ女詢問龔國仁為何其褲襪不見等語，龔國仁佯稱：係Ａ女到包廂外上廁所時自行脫掉云云，因Ａ女整晚未上班認有損失，遂於龔國仁將其載到家時，在其住處樓下向龔國仁索取新台幣（下同）6千元以彌補其未上班之損失，龔國仁亦如數支付。Ａ女返家後將前晚情形告知其同住之姊姊，其姊姊認為Ａ女可能遭到性侵，旋即陪同Ａ女向警報案，並經警帶同Ａ女回到現場包廂，在包廂內地上發現Ａ女之褲襪，而循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載告訴人Ａ女之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別Ａ女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其之姓名、年籍資料，而以代號及Ａ女稱之，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ａ女於檢察官偵查時所為陳述，業經其於供前具結，有證人結文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其已經原審傳訊到庭行交互詰問，被告之詰問權已獲保障，是Ａ女於偵查中之證詞自有證據能力。
三、證人Ａ女於警詢中之證述，被告及其辯護人已爭執係屬審判外陳述，且Ａ女警詢中之證述與其於原審審理時證述之情大致相符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決理由所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示對證據能力不爭執及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告龔國仁固坦承於上揭時地有與Ａ女發生性交行為，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：發生性行為是雙方於現場事先講好以6千元代價為性交易，錢我於送Ａ女回去已交付給她，Ａ女答應性交易時有喝酒，但沒有很醉，第一次警訊未承認性交易係因為朋友在場，我不好意思說，我回家後又再打電話給警察，說我要重做筆錄即有承認性交易云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人Ａ女於偵查及原審審理時證述：【98年
11月28日晚上約9點多，被告約我，之後到我家樓下載我去吃飯，當天我本來要去上班，他說吃個飯後再帶我去上班，我平常是晚上11、12點進去上班。後來我一上車就接到大班來電，要我馬上去上班，因客人很多，我跟被告講，他說：「幹嘛進去，我給你錢就好了」，所以我就跟他去吃飯，但我還是堅持要去上班。被告直接開車到該釣蝦場去，我與被告到的時侯，已有1位他的朋友在那邊樓下吃東西，他們說要移到樓上包廂，後來陸陸續續又來了2、3個男生，我們在包廂內有喝酒，我喝紅酒，他們有喝紅酒及啤酒，我喝了數杯紅酒後，於頭暈時候，我就走出包廂去打電話，我有傳簡訊給我在金巴黎舞廳上班之大班張０亮，因我打給她沒接，我就傳簡訊，我傳簡訊是因為我要她趕快接我電話，因當時我頭很暈，走路不穩，我會害怕，之後情形我就不清楚；後來凌晨4、5點時，我醒過來，只剩下我與被告睡在包廂內的長條椅，1人睡1邊，我當天原穿連身裙，還有褲襪，但醒來時發現我沒有穿褲襪，後來警察再跟我回到現場，才發現我的褲襪在包廂內的地上。且當時我失去記憶，我有問被告我的襪子在那裡，被告說他不知道，還說是我自己脫掉的。我與被告不是男女朋友，也沒有同意與被告發生性交易。是被告載我回去，我下車後才跟那位朋友講電話，我就一直哭，回到家我還在哭，因當時我不知有沒有發生什麼事情，我姊就帶我去報案】等語綦詳（見偵卷第58-61頁、原審二卷第42-47頁）；復有告訴人Ａ女手機所發送之簡訊內容翻拍照片2張（見偵卷第41頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、疑似性侵害案件證物採集單1紙、代號姓名對照表1紙（見偵卷第51頁密封袋內）在卷可稽。又被告於案發時確有與Ａ女發生性交行為，並有內政部警政署刑事警察局99年4月28日刑醫字第0990050067號鑑定書之鑑驗結論認：本案前次送檢被害人Ａ女之陰道深部棉棒、內褲精子細胞層DNA，與被告DNA-ST
R型別相同等語在卷明確（見偵卷第69-70頁）。㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
1.證人Ａ女於偵查、原審具結證稱：【我喝了數杯紅酒後，於頭暈時候，我就走出包廂去打電話，我有傳簡訊給我在金巴黎舞廳上班之朋友張０亮，因我打給她沒接，我就傳簡訊，我傳簡訊是因為我要她趕快接我電話，因當時我頭很暈，走路不穩，我會害怕，之後情形我就不清楚；後來凌晨4、5點時，我醒過來，只剩下我與被告，我當天原穿連身裙，還有褲襪，但醒來時發現我沒有穿褲襪，後來警察再跟我回到現場，才發現我的褲襪在包廂內的地上。我醒來時有穿衣服及內褲，被告當時衣著完整，我當時沒發現被性侵，之後報案係因我覺得奇怪，且當時我失去記憶，我有問被告我的襪子在那裡，被告說他不知道，還說是我自己脫掉的。回到我住處樓下，我才開口跟他要6千元，因是他害我沒去上班，那6千元是要彌補我沒有上班的損失，不是性交易的對價，我與被告不是男女朋友，也沒有同意與被告發生性交易，我在包廂裡面沒有跟被告談好交易的價格】等情明確（見偵卷第58-61頁、原審二卷第42-47頁）。又告訴人Ａ女於98年11月28日晚上11時47分許，確有發送「拜託打給我我怕我有危險我沒有上班可是我頭好暈我好害怕」等語之簡訊內容給其友人，且告訴人Ａ女案發後前往醫院驗傷、採證，Ａ女之陰道深部棉棒、內褲精子細胞層DNA，與被告DNA-STR型別相同等事實，亦分別有告訴人Ａ女手機所發送之簡訊內容翻拍照片2張（見偵卷第41頁）、內政部警政署刑事警察局99年4月28日刑醫字第0990050067號鑑定書1份附卷可證（見偵卷第69-70頁），核與證人Ａ女上開偵查、原審證述均相吻合。另佐以Ａ女與被告並無嫌隙，業據被告於警詢中供述在卷（警卷6頁），而案發之前，被告與Ａ女尚共同飲酒、唱歌，事涉Ａ女貞操名節，若非真有其事，Ａ女實無需於案發後立即前往警局報案，而自揭非光彩事情之理，況Ａ女事後亦未要求被告賠償，更拒絕與被告乾姊陳０葉見面及洽談和解（原審二卷第76-78頁），益證Ａ女上開指訴之情為真實。復參以性交行為屬男女間最親密之事，除是夫妻、相戀之情侶，或自願從事性交易者，一般正常人並不會與陌生人或初識之人為之，以示對自己伴侶的忠貞，及避免因而感染疾病，而被告於案發時與Ａ女並非男女朋友，該次性交被告未戴保險套，已據Ａ女、被告供述在卷（見原審二卷第46、
48、89頁），若非Ａ女酒醉無法抗拒，豈會允許被告對其為性交行為，且讓被告性交時未戴保險套，據此，益足徵Ａ女上開偵審中之證述，確屬真實，而堪予採信。
2.被告前於99年1月14日警詢時係供稱：「（你案發當天是否有性侵被害人Ａ女？性侵Ａ女幾次？是否有違反Ａ女之意願？）因為我已經酒醉，所以我不知道，性侵被害人Ａ女幾次，我也不知道，是否有違反Ａ女之意願，我也不知道」、「（據Ａ女筆錄供稱：98年11月28日將近凌晨12點時，在高雄縣鳳山市○○路「新仙洲釣蝦場」2樓A2包廂內遭性侵，因已完全不醒人事，所以也不知道是被何人性侵，是否為你或其他友人所為？）因為我3位朋友先離去，剩下我與Ａ女在現場，我不知道為何人所為」、「（你是否有要提出對你有利證據，供警方查證？）因為該包廂是不可反鎖，所以我不可能性侵Ａ女」云云（見偵卷第5-10頁），此與被告於原審所辯：當時是Ａ女在那邊哭鬧，說她缺錢要搬家，問伊願不願意以6千元和她性交易，伊同意了，就跟她發生性交行為，伊與Ａ女是合意性交云云，先後辯詞明顯不一，已見情虛，堪認被告為脫免罪責，已有未誠實供述之情甚明。另外，被告與Ａ女若果係合意性交，且係Ａ女主動提議願以6千元代價與被告性交，則被告理當於上開警詢之初，立即供述上情，又豈會刻意否認有與Ａ女發生性交之事實，並供述：因為該包廂是不可反鎖，所以伊不可能性侵Ａ女，伊不知道何人所為云云。再者，被告於警詢中已供述：當時Ａ女一直在吵鬧，身體一直在掙扎，有喝酒醉情事等語（見偵卷第9頁），則告訴人Ａ女當時已呈酒醉，又如何同意與被告性交？另若Ａ女當時係清醒，並有同意與被告性交易，而被告既需支付其自稱有點貴之6千元，則被告自可開車前往附近旅館或汽車旅館內，於適當舒適環境完成及享受該次性交易行為，又何需在上開包廂內為性交行為，且性交時間更不超過
2分鐘（原審二卷第89頁被告供述），而草草了事？此外，Ａ女若有與被告性交易之意，又何需發送求救之簡訊給其友人，益證Ａ女並無與被告性交行為之合意。另被告98年11月28日晚上10時15分載Ａ女外出至案發地點吃飯喝酒，迄翌日凌晨5點多始將Ａ女送回住處，又Ａ女於舞廳上班計酬方式為一節15分鐘，一節近200元等情，已據被告及Ａ女分別陳明在卷（偵卷管17、60頁），Ａ女與被告於上班時間外出期間計有7、8小時之久，以Ａ女若上班8小時計酬，其收入可高達6400元，是Ａ女所稱：被告送伊回家時，伊向被告要
6千元是要彌補伊沒有上班的損失，亦與情理相符。由上揭事證綜合以觀，被告於99年1月29日凌晨1、2時許，於饒聰吉、陳宥榮、古忠輝等人先行離去後，有利用Ａ女因酒醉不省人事，不能抗拒之情形，在新仙洲釣蝦場2樓Ａ2包廂內，將其性器插入Ａ女之性器內並射精，而為性交行為1次得逞，應堪認定。被告所辯：當時是雙方同意以6千元性交易云云，與上開證據不符，不足採信。
3.被告於原審雖另辯稱：Ａ女既可打電話及簡訊，可以證明Ａ女當時意識是清醒的，並無不能抗拒情事云云。惟查，Ａ女感到頭暈走出包廂傳簡訊給其友人之時間為99年1月28日晚上11時47分，此觀告訴人Ａ女手機所發送之簡訊內容翻拍照片2張上所載時間自明（偵卷第41頁），而被告嗣後與Ａ女發生性交行為之時間，係在Ａ女傳送上開簡訊後約2至3小時，Ａ女之意識程度自有不同。又證人饒聰吉於原審證稱：當天晚上Ａ女有說她很醉了，伊於警詢所說：「我們要離開時Ａ女已經酒醉，在包廂內吵鬧，一直在嘔吐」這段話是實在等語明確（原審二卷第33頁，偵卷第25頁）；證人古忠輝於警詢中亦證稱：伊與陳宥榮、古忠輝一起離開，伊等要離開時，Ａ女已經在酒醉在包廂內吵鬧，一直在嘔吐等語明確（偵卷第38頁）；證人陳宥榮於警詢中並證稱：當時Ａ女一直在吵鬧，身體一直在掙扎有喝酒醉情事；伊與饒聰吉、古忠輝一起離開，於何時離開，伊已經忘記，伊等離開時，Ａ女已經在吵鬧，一直在嘔吐，有酒醉情形等語甚明（見偵卷第32-33頁）。另被告於警詢中亦供述：當時Ａ女一直在吵鬧，身體一直在掙扎，有喝酒醉情事等語（見偵卷第9頁）。是由上開證據綜合觀之，自堪認Ａ女於案發當日在饒聰吉、陳宥榮、古忠輝等人離去之時，已因酒醉而不省人事，是被告上揭所辯，亦非可採。
4.被告於原審雖另辯稱：Ａ女可以馬上離開現場或是請服務人員或用手機報警求救，但Ａ女並沒有這樣做，顯有可疑；且Ａ女不知道其被性侵，嚴重違反論理法則及經驗法則云云。然查，Ａ女於傳送簡訊當時，僅係感到頭暈，且害怕之後會發生危險，並非被告已經對Ａ女為不法性侵害行為，此觀告訴人Ａ女於98年11月28日晚上11時47分所發送之簡訊內容為「拜託打給我我怕我有危險我沒有上班可是我頭好暈我好害怕」等語自明，則被告或在場之被告友人是否會對Ａ女為性侵害等不法行為，於當時既非必會發生，自屬未明。另Ａ女係由被告駕車搭載其前往釣蝦場吃飯喝酒，因未自備交通工具，遂僅以電話、簡訊向友人求救，以預防萬一，是Ａ女於當時未馬上離開現場或是請服務人員或用手機報警求救，自無悖於常情。又案發當時，Ａ女已因酒醉而不省人事，醒來時見已身有穿衣服及內褲（即非赤裸），而被告當時衣著完整，於當時遂未能發現已遭被告性侵，並由被告送返回家等情，業經證人Ａ女於偵、審中證述明確，且經核亦無悖於常情之處，是被告上開所辯，亦非可採。
5.被告前於99年1月14日警詢時係供稱：不知道Ａ女是被何人性侵，我不知道為何人所為等語；其後於99年1月21日警詢筆錄始改稱：我與Ａ女當時有發生性行為，第1次筆錄有些不符云云。而Ａ女於案發日98年11月29日即已至醫院驗傷並採集陰部等檢體送驗，鑑驗結果為：「Ａ女陰道深部棉棒、內褲精子細胞層DNA與被告DNA-STR型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為1.20x10-19」，此有內政部警政署刑事警察局之鑑定書2份在卷可稽（偵卷第56、69頁），又被告於99年1月14日警詢之末，有經警對其採集去氧核糖酸送驗比對，此有該日警詢筆錄及勘察採證同意書在卷可稽（偵卷第10、46頁），從上開鑑驗採證日期之先後緣由觀之，被告於警詢之初否認與Ａ女性交之情，嗣後於7日後改稱：兩人為屬性交易，其前後所以會供述不一，顯係被告恐因其遭採集樣本經DNA比對，無所遁形，始改以兩人為性交易辯詞，權充卸責之詞。被告於本院辯稱：第一次警訊未承認性交易係因為朋友在場，不好意思陳述等語，尚難採信。㈢綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，委無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。本案告訴人Ａ女係自願飲酒後，因酒醉而導致意識不清，不能抗拒之狀態，是被告利用Ａ女酒醉不能抗拒之際，而趁機與Ａ女發生性交行為，核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第225條第1項規定，並審酌被告約Ａ女外出吃飯、喝酒及唱歌，竟利用Ａ女酒醉不能抗拒之際，乘機與之為性交行為，造成Ａ女心理上受有難以回復之創傷，兼衡以被告犯後猶未能誠實以對，更稱係遭Ａ女設計云云，顯乏知錯悔改之意，且迄未取得告訴人之諒解，及被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度（高中畢業）、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見等一切情狀，認檢察官求處被告有期徒刑7年，稍屬過重，爰酌情量處有期徒刑5年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月23日
書記官魏文常附錄本案論罪科刑之法條中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。