裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1957號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1951號
99年度上訴字第1953號99年度上訴字第1957號上訴人即被告 陳嘉宏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1866、2013、2266號中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7756、99年度毒偵字第1859、2600、3277號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、3、4、5暨定執行部分均撤銷。
陳嘉宏犯附表編號3施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋，合計驗後淨重貳點伍肆參）均沒收銷燬。
其他上訴駁回（即附表編號2部分）。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑肆月；與駁回上訴之施用第一級毒品部分所處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋，合計驗後淨重貳點伍肆參）、第一級毒品海洛因肆包（含包裝袋，合計驗後淨重零點柒玖公克），均沒收銷燬。
被訴附表編號4、5部分，均無罪。
事實
一、陳嘉宏前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒偵字第1527號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月19日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度湖簡字第345號判決有期徒刑4月確定。詎仍未戒絕，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月20日在附表2、3所示之時地，施用第一、二級毒品甲基安非他命各1次（施用第一、二級毒品之時間、地點、查獲時間、地點及扣得物品均如附表2、3所示）。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、高雄市政府警察局三民第二分局、高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、原判決附表編號6至編號9判處被告施用第一、二級毒品4罪罪刑部分，已據被告撤回上訴確定（本院卷第34頁），爰不再論述。
二、按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本案所引用之其他證據資料，被告及檢察官均同意作為證據或無意見，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應認於本案有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭附表2、3之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於99年1月20日21時10分許，經警採集其尿液送檢驗之結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市警察局三民第一分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（代號G036）、高雄市立凱旋醫院99年2月10日第A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G036）各1份在卷可稽（警2卷第46頁、偵2卷第13頁）。又扣案之白色粉末4包，含有第一級毒品海洛因成份；扣案之白色晶體4包，含有第二級毒品甲基安非他命成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年3月1日調科壹字第09923004160號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年6月15日報告編號9906-81至9906-84號檢驗報告各1份附卷可參（偵2卷第14頁、原審2卷第17-20頁），是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院97年度第
5次刑事庭會議參照）。本件被告於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒偵字第1527號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年3月19日執行完畢釋放，又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度湖簡字第345號判決有期徒刑4月確定等節，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯上開施用毒品罪，並經判決處刑，則其再度犯本件施用毒品犯行，雖距前述觀察勒戒執行完畢釋放後已逾5年，揆諸前開說明，仍應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。
其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖認被告持有附表編號1之甲基安非他命4包係單獨犯持有第二級毒罪，惟扣案之甲基安非他命4包係被告於99年1月20日14時許，在高雄市○○區○○路上之「酷酷龍遊樂場」向綽號小P的男子以新台幣5000元購買，購買後於同日17時許在家裡房間內（地址:高雄市○○區○○街○○巷16之3號），將少許安非他命裝入玻璃球內，再以打火機燒烤玻璃球，施用安非他命會產生煙氣等情，已據被告於警詢、偵查及本院均為相同一致之供述，此有訊問筆錄在卷可稽（警2卷第10頁、偵2卷第7-8頁、本院卷第28頁）。被告既為了施用第二級毒品甲基安非他命，先於99年1月20日14時許而購買持有該毒品，而於同日17時施用，其施用第二級毒品甲基安非他命前而持有甲基安非他命4包之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，公訴人認應論以數罪尚有誤會。
四、原判決就附表編號2被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治與刑之執行後，仍不知悔改，不思戒絕其毒癮而再次違犯本件施用第一級毒品罪，顯然缺乏戒絕毒品之決心，有再入監矯治之必要，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑8月。又敘明扣案之白色粉末4包，確分別含有海洛因之成分，亦如前述，而海洛因係毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又包裝該等粉末所用之殘渣袋，因與其上殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應併予沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、原判決就被告附表編號1、3、4、5犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠附表編號1被告持有甲基安非他命4包犯行部分，應為附表編號3施用甲基安非他命之高度行為所吸收，前已述明，原審未予察明，遽予論罪，自有未洽。㈡附表編號4、5被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，應為無罪之諭知（詳後論述），原判決疏而遽予論罪科刑亦有未合。㈢按「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，大法官會議解釋第
144號解釋定有明文。原判決就附表編號2被告施用第一級毒品海洛因犯行部分，既判處有期徒刑8月，復對附表編號
3施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，諭知「如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，尚有未合。被告上訴意旨，指摘原判決附表編號1、3、4、5犯行部分判決不當，為有理由；且原判決亦有上開㈢所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於附表編號1、3、4、5犯行部分及其定執行部分均撤銷改判。
六、爰審酌被告曾經觀察、勒戒執行完畢，竟未能戒斷毒癮，再度施用第二級毒品甲基安非他命，足見其對毒品之依賴甚深，且施用毒品除危害身心健康外，亦容易引發其他犯罪，進而影響社會治安，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，爰就被告附表編號3施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，並與前開駁回上訴之部分所處有期徒刑8月，定其應執行刑為有期徒刑11月。又扣案之白色晶體4包，確含有甲基安非他命之成分，亦如前述，而甲基安非他命係毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；又包裝該等毒品所用之殘渣袋，因與其上殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應併予沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自無庸宣告沒收銷燬；並連同駁回上訴部分之，均併宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另於附表編號4、5所示之時間地點，以附表所示之方式施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品甲基安非他命各1次，並於99年1月23日20時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號固興大飯店509室，為警盤查，經同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。因認被告另涉有毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級及第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦可參照。
三、公訴意旨認被告涉有施用第一、二級毒品罪嫌，無非係以高雄市立凱旋醫院99年2月10日第A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G049）為其論據。
四、訊之被告堅決否認有於該日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「我於99年1月20日因施用毒品案移送高雄地檢侯傳後，迄23日查獲止並沒有再吸食海洛因及甲基安非他命。23日之採尿驗尿報告有施用2種毒品反應，係因前次20日施用毒品所致」等語。經查：被告於
99年1月20日施用毒品海洛因及甲基安非他命一案，其於99年1月20日21時10分許，經警採集尿液送檢驗之結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，前已述明，而被告於99年1月23日，經警採集其尿液送檢驗之結果，復呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，固有高雄市立凱旋醫院99年2月10日第A99011察局三民第一分局毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（代號G049）、高雄市立凱旋醫院99年2月10日第A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號G049）各1份在卷可稽（警3卷第11-1至11-2頁）。而被告所辯情節，經本院向高雄市凱旋醫院函詢其回覆稱：【本案2次尿液檢體，均係由高雄市政府警察局三民第一分局送本院鑑定；被告於99年1月20日剛施用甲基安非他命及海洛因，因第一天其體內殘留的甲基安非他命的濃度較低，海洛因成分很純，體內殘留濃度會較高；第三天99年1月23日可能體內殘留量完全的代謝出來，甲基安非他命濃度會更高；海洛因濃度則會越來越低。一般施用後在體內5天至7天才能代謝完全】等情，此有高雄市凱旋醫院100年1月28日高市凱醫檢字第1000000923號函暨所附尿液報告書2紙在卷可參（本院卷第41-43頁）。是依鑑定機關之函覆內容可知，被告於23日之採尿驗尿報告有施用毒品海洛因及甲基安非他命毒品反應，不能排除係因前次（即20日）施用毒品所致，是被告所辯於99年1月20日施用毒品案移送地檢署後，迄23日查獲止並沒有再吸食毒品海洛因及甲基安非他命，尚堪採信。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告另再涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌。此外，本院復查無其他積極之證據，足以證明被告有附表編號4、5該2次施用毒品之犯行。核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第51條第5款、第
9款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月23日
書記官魏文常附表：
┌─┬────┬─────┬────────┬────┬─────────┐│編│被訴施用│被訴施用地│查獲時間、地點│所犯之罪│主文（含所處之刑及││號│時間│點及方式│││應沒收或銷燬之物）│├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│1│99年1月│在高雄市大│99年1月20日18時││公訴人起訴此部分犯│││20日14時│ 昌路 「酷酷│20分許，在高雄市││罪，為附表編號2施│││許│龍遊藝場」○○○區○○街○○巷││用甲基安非他命罪所││││內，向姓名│巷口，為警盤查，││吸收，不另論罪。││││年籍均不詳│並扣得第一級毒品││││││，綽號「小│海洛因4包（均含││││││P」之成年│包裝袋，合計驗後││││││男子，購買│淨重0.79公克）、││││││甲基安非他│第二級毒品甲基安││││││命4包（均│非他命4小包（均││││││含包裝袋，│含包裝袋，合計驗││││││驗後淨重│後淨重2.543公克││││││2.543公克│）經同意採尿送驗││││││），而非法│，結果呈嗎啡、甲││││││持有之。│基安非他命陽性反│││││││應。│││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│2│99年1月│在高雄市三│同上。│施用第一│陳嘉宏施用第一級毒│││20日18○○○區○○街││級毒品罪│品，處有期徒刑捌月│││許│87巷16之3│││，扣案第一級毒品海││││號住處內，│││洛因肆包（含包裝袋││││以將海洛因│││，合計驗後淨重零點││││摻入香煙內│││柒玖公克），均沒收││││，再以火點│││銷燬之。││││燃吸食之方│││││││式，施用第│││││││一級毒品海│││││││洛因1次。││││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│3│99年1月│在高雄市三│同上。│施用第二│陳嘉宏施用第二級毒│││20日17○○○區○○街││級毒品罪│品，處有期徒刑肆月│││許│87巷16之3│││，扣案之第二級毒品││││號住處內，│││甲基安非他命肆包（││││以將置於玻│││含包裝袋，合計驗後││││璃球內，再│││淨重貳點伍肆參）。││││以火燒烤方│││，均沒收銷燬。││││式，施用第│││││││二級毒品甲│││││││基安非他命│││││││1次。││││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│4│99年1月│在高雄縣市│99年1月23日20時││本院判處無罪。│││23日│地區某處內│20分許，在高雄市││││││，以不詳方○○○區○○路197││││││式，施用第│號固興大飯店509││││││一級毒品海│室，為警盤查，經││││││洛因1次。│同意採尿送驗，結│││││││果呈嗎啡、甲基安│││││││非他命陽性反應。│││├─┼────┼─────┼────────┼────┼─────────┤│5│99年1月│在高雄縣市│同上。││本院判處無罪。│││23日│地區某處內│││││││，以不詳方│││││││式，施用第│││││││二級毒品甲│││││││基安非他命│││││││1次。││││└─┴────┴─────┴────────┴────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。