臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國100年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第88號上訴人即被告 劉哲宇 選任辯護人 王文雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1572號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26763號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉哲宇犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處如附表
主文所示之刑（含從刑），應執行有期徒刑叁年，未扣案之販毒所得合計新臺幣伍仟零伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案搭配門號0000000000之行動電話壹具（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
事實
一、劉哲宇（綽號 瞇瞇 ）明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先以每1公克新台幣400元之價格，販入第三級毒品愷他命後，再以每1公克500或550元之價格販出，賺取轉售差價，即於如附表編號1至6所示時間、地點，以其持用之0000000000號行動電話（申設人為不知情之 劉鳳紙 ）與如附表編號1至6所示之購毒者 蘇靖棋 、 葉星佑 、 李炘 、 許雅涵 等人聯絡，談妥交易數量、價格並約定交易時地後，販賣第三級毒品愷他命予上開購毒者蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵等人共6次（交易時地、數量、金額等均詳附表所示）。 嗣經警 對上開劉哲宇持用之行動電話實施通訊監察後，於99年8月12日至高雄市○○區○○街○○號2樓之2將其拘提到案，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據之證據及理由
一、上揭販賣第三級毒品愷他命予如附表編號1至6所示之購毒者蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵等人共6次之事實，已據被告劉哲宇於偵訊及原審及本院審理中坦承不諱，且其於警詢中就附表編號4之交易地點，已明確供承係在其住處樓下（警A1卷第12頁），核與證人蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵分別於偵查中證述之情節相符（偵B1卷第30至33頁、第47至50頁、第79至81頁、第65至67頁），再被告上開交易時所持用之0000000000號行動電話，經警聲請原審法院核准實施通訊監察，業經警方製成通訊監察譯文，有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可資佐證（警A1卷第78-81頁、第36頁、第
46頁、第55頁、第59至60頁），亦足證被告之自白與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。再者，被告係以每公克40
0元之價格販入第三級毒品愷他命，再以每公克500元之價格販出，已為其自承在卷（本院卷第40、41頁），則被告販賣第三級毒品予他人，顯係在賺取價差甚明，其主觀上確有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為無誤。本案事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無積極證據證明達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，即非刑罰予以處罰之行為，併予敘明。被告先後6次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至辯護人雖以：被告被訴各次販賣第三級毒品愷他命之犯行
，係於98年11月25日至同年11月30日之短時間內密集為之，應為接續犯而包括評價僅論以一罪。惟按刑法修正施行後，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，故有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院97年度臺上字第345號判決意旨參照）。查被告於附表編號1至6所示先後6次販賣第三級毒品愷他命之犯行，交易時間自98年11月25日起至同年11月30日止，交易對象有蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵
4人，交易地點有高雄市○○區○○路「 燦坤 」3C賣場附近、同市左營區「巨蛋」附近之某加油站、同市○○區○○路「大都會」網咖、同市○○路與青年路口等地，且觀之卷附通訊監察譯文之內容，各該次聯絡交易毒品之要約、承諾及意思表示合致，顯係各自獨立，各該次販毒行為係逐次實施，時間上具獨立性，客觀上確屬可分，足證其主觀上亦係基於個別之犯意而為數次販賣第三級毒品之犯罪行為，難認係接續犯，自無從包括評價而僅論以一罪，是辯護人上開所認，尚有未合。
㈢再按毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告已於偵查及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯上開6罪均予減輕其刑。
㈣復本案被告持用之0000000000號行動電話早於98年11月19日
起即已經警方實施通訊監察，有上開通訊監察書及譯文在卷可查，惟被告係於99年8月12日始經檢察官飭警拘提到案，並經被告同意搜索其高雄市○○區○○街○○號2樓之2住處及所使用之車號000-000號重機車，而搜索結果除查獲甲基安非他命之玻璃球吸食器外，並未查獲任何第三級毒品愷他命，此有拘票、拘提報告書、高雄市政府警察局前鎮分局自願性同意搜索筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查，（警卷第69-75頁），則本案被告前開犯行既均集中於98年11月間，且警方於99年8月12日搜索時，並未查獲愷他命之相關毒品，足見被告於本院辯稱：伊於為警查獲前早已未從事相關販賣毒品之工作許久等語（本院卷第61頁），堪以採信，可認被告於為警查獲前，即出於悔悟，早已停止販賣第三級毒品之犯行甚明。且被告於上開短時間內販賣第三級毒品雖有6次，惟販賣所得金額僅為新臺幣（下同）5,050元，其販賣數量、模式、次數等節亦難與大盤毒梟者相提併論，參以被告係00年0月出生，犯罪時仍未滿20歲，且現仍在高雄市私立立志高中附設進修學校就讀，有其所提在學證明書可查（本院卷第10頁），顯係年輕識淺，而一時失慮所致，如其所犯各罪科以減輕後之法定最輕本刑之2年6月，容有情輕法重而可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌以減輕其刑，並遞減之。
㈤原審據以論處被告販賣第三級毒品之罪刑，固非無見，惟查
：㈠、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），原判決雖於事實欄記載被告基於「意圖營利」販賣第三級毒品之犯意，惟漏未查明被告係為賺取差價而販賣第三級毒品，具有營利之意圖，且理由欄則亦全未論述如何認定被告有上開「營利意圖」之證據及得心證之理由，不無查證未明且判決不載理由之失。㈡、被告於為警查獲前，即出於悔悟，早已停止販賣第三級毒品之犯行甚明。且被告販賣所得金額僅為新臺幣（下同）5,050元，其販賣數量、模式、次數等節亦難與大盤毒梟者相提併論，如其所犯各罪科以減輕後之法定最輕本刑之2年6月，容有情輕法重而可憫之處，原審未予詳查，而未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有可議；㈢、未扣案被告販賣第三級毒品所使用之搭配0000000000門號之行動電話，僅該門號之SIM卡申請人為不知情之劉鳳紙，為被告供明在卷（原審C2卷第27頁），該行動電話本體應仍為被告所有供其販賣第三級毒品所用之物，原判決漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，亦有未當；被告上訴意旨指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈥爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人
體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為固有不該，念其於偵查及法院審理中均坦承犯行，犯後態度良好，及本件販賣第三級毒品次數共6次，金額共計5,050元，犯罪所得尚屬非鉅等一切情狀，就被告所犯6罪各量處如主文第2項所示之刑，再斟刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告如附表所示之6次販賣第三級毒品行為，每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲儆。
㈦末查，被告6次販賣毒品之所得分別為350元、1,000元、
1,100元、1,000元、1,100元、500元，係其犯本罪所得財物，應各在其罪名項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；未扣案搭配門號0000000000之行動電話1具（不含SIM卡），為被告所有供各次販賣第三級毒品所用之物，應各在其罪名項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收者，追徵其價額。並就上開宣告之多數沒收，合併定應執行刑如主文第2項所示。再扣案之亞太電信SIM卡2張（門號為0000000000、0000000000號），其中門號0000000000號行動電話與本件無關，又門號0000000000號固為被告持供本件販賣第三級毒品犯罪之聯絡工具，惟該申設人係劉鳳紙，有通聯調閱查詢單1紙附卷為憑（警A1卷第82頁），並據被告 陳明 在卷，既非屬被告所有之物，亦均無從宣告沒收，併此敘明。至查獲當日，警方於被告高雄市○○區○○街○○號2樓之2所扣得之毒品器具（玻璃球吸食器）1支、夾鏈袋1包、夾鏈袋內含殘渣1個等物，雖為被告所有，然顯係其施用毒品所用之物，無證據證明與其上開販賣第三級毒品犯行有何關連，均無從宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月22日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌─┬──────┬────┬──────┬────────┬───────────┐│編│購毒者及所使│時間│地點│交易價格（新臺幣│主文││號│用之行動電話│(年月日││）及毒品數量││││門號│時分)││││├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│1│蘇靖棋0931-│98.11.25│高雄市○○路│350元，1包約│劉哲宇販賣第三級毒品，│││377114號│凌晨│（起訴書誤載│0.7公克│處有期徒刑壹年陸月，未││││1:55│為華龍路）之││扣案之販毒所得新臺幣叁││││（起訴書│「燦坤」3C賣││佰伍拾元沒收，如全部或││││略載為同│場附近││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨1│││產抵償之。未扣案搭配門││││時許）│││號0000000000之行動電話│││││││壹具（不含SIM卡）沒收│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│2│葉星佑0981-│98.11.26│高雄市左營區│1,000元，2包約│劉哲宇販賣第三級毒品，│││633236號│21:39│「巨蛋」附近│2公克│處有期徒刑壹年拾月，未││││（起訴書│之某加油站││扣案之販毒所得新臺幣壹││││略載為同│││仟元沒收，如全部或一部││││日21時許│││不能沒收時，以其財產抵││││）│││償之。同上未扣案搭配門│││││││號0000000000之行動電話│││││││壹具沒收，如全部或一部│││││││不能沒收，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│3│李炘0955-│98.11.27│高雄市○○路│1,100元，2包約│劉哲宇販賣第三級毒品，│││106609號│凌晨│（起訴書誤載│2公克│處有期徒刑壹年拾月，未││││2:05│為華廈路）之││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│「大都會」網││仟壹佰元沒收，如全部或││││略載為同│咖││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨2│││產抵償之。同上未扣案搭││││時許）│││配門號0000000000之行動│││││││電話壹具（不含SIM卡）│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│4│葉星佑同編號│98.11.29│高雄市左營區│1,000元，2包約│劉哲宇販賣第三級毒品，│││2│凌晨│文科街25號2│2公克│處有期徒刑壹年拾月，未││││1:49│樓之2被告住││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│處樓下（起訴││仟元沒收，如全部或一部││││略載為同│書誤載為不詳││不能沒收時，以其財產抵││││日凌晨1│）││償之。同上未扣案搭配門││││時許）│││號0000000000之行動電話│││││││壹具（不含SIM卡）沒收│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│5│李炘同編號3│98.11.30│高雄市○○路│1,100元，2包約│劉哲宇販賣第三級毒品，││││凌晨│（起訴書誤載│2公克│處有期徒刑壹年拾月，未││││3:11│為華廈路）之││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│「大都會」網││仟壹佰元沒收，如全部或││││略載為同│咖││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨3│││產抵償之。同上未扣案搭││││時許）│││配門號0000000000之行動│││││││電話壹具（不含SIM卡）│││││││沒收，如全部或一部不能│││││││沒收，追徵其價額。│├─┼──────┼────┼──────┼────────┼───────────┤│6│許雅涵0983-│98.11.30│交付毒品：高│500元，1包約1│劉哲宇販賣第三級毒品，│││649562號│上午7:06│雄市新興區忠│公克│處有期徒刑壹年陸月，未││││（起訴書│ 孝路 與青年路││扣案之販毒所得新臺幣伍││││略載為同│口││佰元沒收，如全部或一部││││日上午）│││不能沒收時，以其財產抵│││├────┼──────┤│償之。同上未扣案搭配門││││同日晚上│交付價金：高││號0000000000之行動電話││││某時│雄市三信家商││壹具（不含SIM卡）沒收│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││，追徵其價額。│└─┴──────┴────┴──────┴────────┴───────────┘