臺北高等行政法院89年度訴字第751號判決

裁判字號：臺北高等行政法院89年訴字第751號判決

裁判日期：民國90年03月05日

裁判案由：商標撤銷

臺北高等行政法院判決八十九年度訴字第七五一號
原告饌宇企業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 湯明亮 律師複代理人 周明榮 律師訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 訴訟代理人丙○○
參加人家鄉事業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人己○○
丁○○右當事人間因商標撤銷事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月三十日台八十九訴字第一九八一○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實本件原告於八十七年二月六日以「BQW」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、可可、巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、蛋糕、麵包、漢堡商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊第八二七七三九號商標（以下簡稱系爭註冊商標）。嗣第三人家鄉事業股份有限公司以系爭註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷。案經被告為系爭註冊商標專用權應予撤銷之處分，發給中台處字第八八○一四四號商標撤銷處分書。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，並經本院裁定命第三人家鄉事業股份有限公司獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：原處分及訴願、再訴願決定均撤銷。
二、陳述：⑴商標註冊後有自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一或類似商品之
註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，固為商標法第三十一條第一項第一款所明定。惟其適用以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依據有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷，固判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，至商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，商標即屬近似之商標。
⑵本件註冊第八二七七三九號「BQW」商標註冊案（及其聯合商標申請案000
00000號）商標圖樣係由字體經精心設計及Ｑ特殊圖形所組成，而引證註冊案第四九○九四八號「家鄉黑白B&W」商標圖樣係由放大中文「家鄉黑白」及簡單且縮小之英文字「B&W」所組成，因此其一商標主體為「家鄉黑白」，而附屬部分為「B&W」，二者除一商標主體不同外，其構圖佈局理念上差異更為顯著，二者整體構成不得擅加分析比較，二者商標明顯的可資區辨，觀念上予人寓目意念明確可辨識，於倉促間辨商標時或異時異地通體隔離觀察無論於外觀、構圖、觀念上均迴然有別，實難謂使一般消費者產生混同誤認之虞，應無構成近似之情形。原告願意再概略列舉數件商標，請參閱附件，如此更能證明原處分及原決定之不當作法及對一商標審查近似之認定前後不一，令人無法信服。
⑶按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似
商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，惟商標法第三十一條第一項第一款所明定。而本件商標獲准註冊之日期為中華民國八十七年十一月十六日，而申請撤銷人所檢送之專用權人之西元一九九八年（中華民國八十七年）四月一日、五月十三日、十一月十六日商品包裝袋，這些物品都是在本案獲准註冊前，並非本案獲准註冊後，至於民國八十七年十二月二十五日及十二月二十六日之產品，乃是在商標尚未獲准註冊前所遺留下來之物品，並不是在商標註冊後專用權人所使用之圖樣，專用權人於商標註冊後所使用的商標態樣，因此，專用權人並未違反商標法第三十一條第一項第一款之規定。另外專用權人之聯合商標經智慧財產局核駁（列為核駁第二四八四四二號），並非因與申請撤銷人之商標圖樣構成近似而遭核駁，因此更能證明智慧財產局對於近似之標準前後不一、互相矛盾的錯誤見解，而專用權人之聯合商標亦循救濟程序中，至於關係人於訴願階段所補檢送之前揭西元一九九九年十月二十五日之商品包裝，並沒有發交原告答辯，顯然違法及不公平、不合理，原告之聯合一商標申請日為一九九九年二月五日，因此關係人所舉證之資料（一九九九年十月二十五日）乃是原告之聯合商標使用之態樣，而並不是原告正商標註冊後所使用之圖樣，為此請明察秋毫，以正視聽。
⑷原告在申請過程當中，據理力爭，提出答辯說明，而原處分機關以偏概全，漠
視原告所提之意見，原決定機關以「原告人所舉案例，核與本件案情並不相同，依商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，執為本件商標亦且應准予註冊之論據，此種因循苟且、雙重標準之官樣文章，令人遺憾與失望，如此顯而易見之不同，竟然被扭曲與忽略，且被告機關核駁理由，牽強附會，僅憑一己主觀意念，作成處分，訴願、再訴願機關亦因循抄錄，作為駁回之理由，並沒有詳加審閱提出自己的看法，實難期昭原告折服，其次原告於訴願、再訴願所述之理由，亦以之為行政訴訟之理由，請詳察。現行政法院為國家最高的行政司法機構，任何作為或處分皆事關全國社會及人民的權益，因此，原告請能張開慧眼從頭至尾詳詳細細的審閱原告所提出之理由與事實，能以公平公正之精神，予以原告應得之權益。因此原告所使用之商標於註冊後並無自行變換商標圖樣或加附記之事實，亦無與他人商標構成近似之情形，因此原告所註冊之商標，絕無申請人所言之情事，請秉持合理公正之審判制度，以保障原告合法審定之權益。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：按商標註冊後，自行變換商標圖樣或加附記，致於他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其商標專用權，為本件商標撤銷處分時商標法第三十一條第一項第一款所明定。而所謂變換或加附記，係指專用權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變更或添加其他文字、圖形等而言。查本件註冊第八二七七三九號「BQW」商標圖樣係由外文「BQW」所構成，惟據參加人所檢送之西元一九九八年四月一日、五月十三日、十一月十六日商品包裝袋及民國八十七年十二月二十五日遠東百貨公司、同年十二月二十六日明德春天百貨公司發票影本等證據資料觀之，原告於實際使用本件商標時，將外文「BQW」變更為「B&W」，致與關係人據以撤銷之註冊第四九○九四八號「家鄉黑白B&W」商標圖樣上之外文「B&W」相彷，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，二者復均指定使用於咖啡、可可等同一或類似之商品，自有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用。至原告辯稱一九九八年四月一日、五月十三日、十一月十六日商品包裝袋，是在本件商標獲准註冊前所使用者（系爭商標係於八十七年十一月十六日獲准註冊），而八十七年十二月二十五日遠東百貨公司及同年十二月二十六日明德春天百貨公司發票影本，乃是在本件商標尚未獲准註冊前所遺留下來者，並非本件商標註冊後所使用之圖樣，自未違反商標法第三十一條第一項第一款之規定，且原告所使用者乃其第00000000號聯合商標圖樣，該聯合商標雖經核駁列為第二四八四四二號商標，並非因與參加人之商標構成近似而遭核駁，是本件商標應無自行變換圖樣或加附記使用之情事云云，經查一九九八年四月一日、五月十三日商品包裝袋日期雖在系爭商標獲准註冊以前，惟查一九九八年十一月十六日商品包裝袋上既明顯標示製造日期為⒒，且與本件商標註冊日八十七年十一月十六日為同一日，自難謂本件商標註冊後無變換或加附記使用之情事，又該聯合商標係於八十八年二月五日申請註冊，則原告於八十七年十一月十六日變換使用本件商標圖樣時，該聯合商標尚未申請註冊，如何能認定原告所使用者為該聯合商標圖樣，則該聯合商標究因何件商標而被核駁即非所問，併予指明。綜上論述，本件原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人之陳述：⑴原告主張參加人提出之證據，均係其在註冊前所使用，但依參加人提出之資料
，從八十七年起至八十九年九月十五日止，原告一直在使用該商標，註冊前有使用，註冊後仍然在使用。
⑵原告又主張其使用之商標有另案申請聯合商標，惟該申請案，業於八十八年九月遭被告核駁。
理由
一、按商標註冊後自行變換商標圖樣或加附記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷商標專用權，為商標法第三十一條第一項第一款所規定。所謂變換或加附記，係指就註冊商標本體之文字、圖樣、色彩等加以變更或加添其他文字圖樣，足以使其與他人之註冊商標相混淆而言。
二、本件原告於八十七年二月六日以「BQW」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之咖啡、可可、巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、土司、蛋糕、麵包、漢堡商品申請註冊，經被告（原經濟部中央標準局）審查核准，列為註冊系爭註冊商標。嗣參加人以系爭註冊商標有違商標法第三十一條第一項第一款之規定，對之申請撤銷。案經被告為系爭註冊商標專用權應予撤銷之處分，發給中台處字第八八○一四四號商標撤銷處分書。原告不服，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，訴稱系爭註冊第八二七七三九號「BQW」商標註冊案（及其聯合商標申請案00000000號）商標圖樣係由字體經精心設計及Ｑ特殊圖形所組成，而引證註冊案第四九○九四八號「家鄉黑白B&W」商標圖樣係由放大中文「家鄉黑白」及簡單且縮小之英文字「B&W」所組成，因此其一商標主體為「家鄉黑白」，而附屬部分為「B&W」，二者除一商標主體不同外，其構圖佈局理念上差異更為顯著，二者整體構成不得擅加分析比較，二者商標明顯的可資區辨，觀念上予人寓目意念明確可辨識，於倉促間辨商標時或異時異地通體隔離觀察無論於外觀、構圖、觀念上均迴然有別，實難謂使一般消費者產生混同誤認之虞。又系爭商標獲准註冊之日期為中華民國八十七年十一月十六日，而申請撤銷人所檢送之專用權人之西元一九九八年（中華民國八十七年）四月一日、五月十三日、十一月十六日商品包裝袋，這些物品都是在本案獲准註冊前，並非本案獲准註冊後，至於民國八十七年十二月二十五日及十二月二十六日之產品，乃是在商標尚未獲准註冊前所遺留下來之物品，並非在商標註冊後專用權人所使用之圖樣，專用權人於商標註冊後所使用的商標態樣，專用權人並未違反商標法第三十一條第一項第一款之規定云云。
三、經查系爭註冊第八二七七三九號「BQW」商標圖樣係由外文「BQW」所構成，據參加人所檢送原告標示製造日期西元一九九八年四月一日、五月十三日、十一月十六日之商品包裝袋，及八十七年十二月二十五日遠東百貨公司、八十七年十二月二十六日明德春天百貨公司發票影本等證據資料觀之，原告於實際使用系爭商標時，將外文「BQW」變更為「B&W」者，與據以撤銷之註冊第四九○九四八號「家鄉黑白B&W」商標圖樣上之外文「B&W」相彷，異時異地隔離觀察，易使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復使用於同一或類似商品，有違商標法第三十一條第一項第一款之規定。原告雖訴稱所使用者係其申請案號第00000000號「BQW及圖」聯合商標圖樣，並無自行變換系爭商標圖樣或加附記使用之情事云云，惟原告申請案號第00000000號「BQW及圖」聯合商標係於八十八年二月五日申請註冊，其變換使用系爭商標圖樣時，該聯合商標尚未申請註冊，自難認所使用者係該商標圖樣，況該聯合商標嗣亦經核駁在案。原告又稱系爭商標與據以撤銷商標圖樣於外觀、構圖、觀念均迥然有別，無使一般消費者產生混同誤認之虞，參加人檢送原告西元一九九八年四月一日、五月十三日、十一月十六日商品包裝袋，民國八十七年十二月二十五日及十二月二十六日之產品，係系爭商標註冊前所遺留，並非原告於商標註冊後所使用云云。惟查依參加人檢送標示製造日期⒒即西元一九九八年十一月十六日商品包裝袋影本及訴願時檢送標示製造日期⒑即西元一九九九年十月二十五日商品包裝袋資料觀之，原告實際使用系爭商標時，係將外文「BQW」變更為「B&W」，致與據以撤銷之註冊第四九○九四八號「家鄉黑白B&W」商標圖樣上之外文「B&W」構成近似，復使用於同一或類似商品，自有違商標法第三十一條第一項第一款之規定。又據參加人於訴願時檢送之西元一九九九年十月二十五日、及訴訟中提出之西元一九九九年十一月十二日、西元二○○○年八月二十一日、九月十五日之商品包裝袋觀之，原告於系爭商標註冊後實際使用者仍係變換後之圖樣，所訴為不足採。至原告所舉「R」、「RHETOREXRLOGO」、「Rwithbuckledevice」與「日野R及圖（二）」、「優你UNIPLAST」、「PLASTEN」與「BERIPLAST」等商標及「BLACKLEOPARD及圖」與「jumpingPUMA」、「PUMAandjumpingPUMADevice」、「彪馬及圖PUMA」商標，暨「馬力精」與「馬澼精」商標所為之認定，其商標圖樣及案情均各異，原告以之為系爭商標與據以撤銷商標圖樣非屬近似之論據，自非可採。從而原處分撤銷系爭商標，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月五日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年三月七日
書記官陳中和