最高法院89年度台上字第3171號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3171號刑事判決

裁判日期：民國89年06月07日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三一七一號
上訴人甲○○選任辯護人 謝心味 律師右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年三月二十九日第二審判決（八十九年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第五一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原係大學夜間部之學生，租屋居住於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○○號四樓，不知砥礪向學，淫欲薰心，竟分別基於強制猥褻、意圖為自己不法之所有之強盜、強劫而強制性交之概括犯意，先後於下列時間、地點，連續多次對被害人Ａ１０、Ａ２、Ａ１１（姓名年籍依法不記載）強制猥褻、強盜未遂；對Ａ９、Ｂ４（姓名年籍依法不記載）強劫而強姦；對Ｂ５（姓名年籍依法不記載）為強劫而強制性交等之犯行，詳情如下（並如原判決附表所載）：㈠Ａ１０部分：上訴人於民國八十六年八月八日凌晨三時許，意圖為自己不法之所有，穿戴頭套侵入Ａ１０位於台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號四樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），見Ａ１０在床上睡覺，即以手摀住Ａ１０嘴巴，再將其強拖至地上，並稱因欠錢要跑路去南部，要拿錢，如反抗要將Ａ１０之手折斷等語，因Ａ１０仍持續反抗，上訴人遂以自備之童軍繩反綁Ａ１０之雙手，以Ａ１０住處之延長線綑綁其雙腳，取下浴室中之門簾矇住其雙眼，及撒隆巴斯藥膏布貼住其嘴，至使Ａ１０不能抗拒，詢問Ａ１０皮夾放置何處並著手翻動物品，惟搜得財物不稱其意而未取。嗣即對Ａ１０稱現要來快樂一下等語，旋將Ａ１０翻身壓住，並動手強行將Ａ１０之短褲及內褲脫下，強行用手撫摸Ａ１０之性器予以猥褻後，改以Ａ１０之延長線換下自備之童軍繩綑綁後逸去。㈡Ａ２部分：上訴人於八十七年七月三日凌晨四時許之夜間，意圖為自己不法之所有，侵入Ａ２在台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號五樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），時值Ａ２在房間旁之盥洗室洗臉，上訴人迅速從後抱住Ａ２並以手腕勒住Ａ２脖子控制其行動後，命Ａ２跪下並將其壓在地上，即以自備之童軍繩將Ａ２之手腳反綁，同時以自備之封箱膠帶貼住Ａ２眼睛，並恐嚇Ａ２不准看，否則挖掉其眼睛，砍斷其腳筋，至使Ａ２不能抗拒後，將Ａ２強行拖入房間內床上，旋即大肆翻搜物品，惟發現財物未合其意，僅取走Ａ２所有之照片三張、考試通知單一紙及梳子一支等物。嗣強罐米酒至Ａ２不支昏迷不能抗拒後，脫去Ａ２之衣褲，撫摸其身體、大腿等部位之猥褻行為，並自行手淫至射精後，改以Ａ２住處之電器之電線及黑色韻律褲、絲襪將Ａ２之雙腳綁在椅子上，另行取下自備之童軍繩後離去。㈢Ａ１１部分：上訴人於八十七年三月二十九日凌晨五時許天微明時，意圖為自己不法之所有，由窗戶之安全設備侵入Ａ１１位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號六樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），以自備封箱膠帶將熟睡中之Ａ１１的雙眼矇住，並童軍繩反綁其雙手，復取Ａ１１衣櫃之衣物將其雙腳分別綁在書桌桌腳及衣櫥上，並稱不要反抗，我要跑路去高雄需要跑路費，不會傷害你，否則扭斷脖子等語，至使Ａ１１不能抗拒後，詢問Ａ１１錢在哪裡並翻動物品，惟發現財物未稱其意，僅取走自行登載Ａ１１之姓名、年籍資料之Ａ１１所有照片一張。嗣即將Ａ１１之內褲撕破，本欲將其性器插入Ａ１１性器，惟因陽萎無法勃起，而改以手指插入Ａ１１性器，後再以手按住Ａ１１頭部，將性器強行塞入Ａ１１口腔中等之猥褻行為後，改以Ａ１１所有之衣物換下自備童軍繩離去。㈣Ａ９部分：上訴人於八十七年五月二日凌晨四時許，意圖為自己不法之所有，配戴手套侵入Ａ９位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號二樓之住處（侵入住宅部分未據告訴），趁其熟睡之際，以自備封箱膠帶矇住Ａ９雙眼，復以自備童軍繩反綁Ａ９雙手，並揚言：我只是要跑路費，不要反抗，我不會傷害你等語，至使Ａ９不能抗拒後，在屋內翻搜物品，惟搜得財物未合其意，僅取走自行登載Ａ９之姓名、年籍資料之Ａ９所有照片一張，嗣即拉下拉鍊，並用手掐住Ａ９脖子，褪下Ａ９之內褲，復對Ａ９強行灌酒、欲將其頭髮剪光，至使Ａ９不能抗拒後，強將性器先塞入Ａ９口腔中，嗣後再將性器插入Ａ９性器而姦淫得逞。㈤Ｂ４部分：上訴人於八十八年一月二十四日凌晨五時許，意圖為自己不法之所有，攜帶不明刀械並戴手套侵入Ｂ４位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租住處（侵入住宅部分未據告訴），侵入後站於Ｂ４床上而驚醒Ｂ４，Ｂ４見狀放聲大叫，被告即以手摀住Ｂ４嘴巴，告稱需要走路費，然後先用毯子蓋住Ｂ４頭部，再以自備之封箱膠布矇住Ｂ４雙眼，並以自備之童軍繩及Ｂ４住處之衣服、電器電線等物將Ｂ４手腳反綁，至使Ｂ４不能抗拒，揚言：我只是要拿走路錢，不會對你怎樣，並詢問Ｂ４提款卡號碼，即著手翻箱倒櫃搜索財物，惟因財物多不稱其意，僅取走自行登載Ｂ４姓名、年籍資料之Ｂ４所有照片一張。嗣旋即脫卸手套，另行綑綁Ｂ４後，以其所攜帶之刀子割破Ｂ４衣褲，欲行姦淫，惟因Ｂ４仍反抗掙扎，上訴人即以「他物插入下體」、「折斷其手指使其殘疾」等語威脅Ｂ４不得亂動，復數次以拳頭毆打Ｂ４小腹至瘀青致使其不能抗拒，將性器塞入Ｂ４口腔中，嗣再插入Ｂ４之性器而姦淫得逞。㈥Ｂ５部分：上訴人於八十八年五月九日凌晨四時三十分許，意圖為自己不法之所有，攜帶不明刀械侵入Ｂ５位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷○○號三樓之租屋處（侵入住宅部分未據告訴），先用棉被蓋住Ｂ５頭部喝令其不准動，以自備之封箱膠布矇住Ｂ５雙眼，再以自備之童軍繩及Ｂ５住處之衣服綑綁Ｂ５手腳，至使Ｂ５不能抗拒，即在該處翻搜物品，並詢問Ｂ５提款卡密碼，惟所獲財物多未合其意，僅取走自行登載Ｂ５姓名、年籍資料之Ｂ５所有照片一張。嗣即掀開覆蓋Ｂ５之棉被，令其下床跪下，即將生殖器塞入Ｂ５口腔中，要求口交，因Ｂ５極力反抗，上訴人即用力將Ｂ５按壓於地，以自備刀械割破Ｂ５衣褲，並稱再反抗，挑斷其腳筋，讓其殘廢，復以拳頭捶打Ｂ５之小腹及胸部，致使其不能抗拒，將其性器插入Ｂ５口腔中，違背Ｂ５之意願而強制性交得逞。嗣於八十八年五月十三日凌晨五時許，上訴人在台北縣○○鎮○○街（起訴書誤載為英專路）○段○○○巷○○號住處頂樓以望遠鏡壹副窺視他人窗戶之際為警當場查獲，同時在其身上起出之一字型小起子壹支，並於其住處搜扣童軍繩肆條、封箱膠帶壹捲、透明膠帶壹捲、手套叁雙、頭套叁件、女用絲襪貳件、米酒半瓶、女用內褲玖件、電線捌條，及前揭被害人Ａ２、Ａ９、Ａ１１、Ｂ４、Ｂ５之照片共柒張、Ａ２之梳子壹把及考試通知單壹紙。案經被害人Ａ１、Ａ１０、Ａ２、Ａ１１、Ａ９、Ｂ４、Ｂ５訴請偵辦等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女，以強暴至使不能抗拒而為猥褻行為及連續強劫而強制性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定被害人Ａ１１部分，上訴人係犯強盜未遂及強制猥褻罪。然查被害人Ａ１１於警訊時指稱：「歹徒（即指上訴人）將我內褲扯破，欲將其陰莖插入下體，但是並未成功，接著以手指插入下體強制猥褻後，再試著之前的動作，但因無法勃起而作罷，最後則以手強制將我頭按住，強迫進行『口交』。」等語（見第一審卷第六十頁背面）。其所述如果無訛，則上訴人顯已著手強姦犯行，非僅強制猥褻。究竟實情為何﹖原判決事實欄一之㈢所載上訴人「本欲將其性器插入Ａ１１性器，惟因陽萎無法勃起，而改以手指插入Ａ１１性器，後……將性器強行塞入Ａ１１口腔中」等情，是否指上訴人已著手強姦犯行﹖原審未詳查釐清，遽認係犯強制猥褻罪，顯有可議。㈡、依原判決之記載，上訴人係於八十七年三月二十九日凌晨侵入被害人Ａ１１之住處綑綁Ａ１１後，以手指插入Ａ１１之性器，並將其性器強行塞入Ａ１１口腔中。而上訴人為該行為後，刑法第十條第五項、第二百二十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，依修正後刑法第十條第五項規定，以性器進入他人口腔及以性器以外之其他身體部位進入他人性器之行為，為「性交」行為，故以強暴方法而為上述上訴人所為之性交犯行，係成立修正後刑法第二百二十二條第七款之加重強制性交罪，而非修正後刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。原判決於新舊法比較適用時，以加重強制猥褻罪與行為時之強制猥褻罪比較，自有未合。㈢、原判決認上訴人強盜被害人Ａ２之梳子，其經濟價值低微，無科以強盜既遂之必要，而論以強盜未遂罪。但查依被害人Ａ２出具之贓物認領收據所載，該梳子價值新台幣二百元（見偵查卷第二十七頁），並非價值低微之物，是原判決此部分事實之認定，有違經驗法則。㈣、扣案之望遠鏡一副依原判決事實欄之記載，係供「窺視他人窗戶」之用，並非供犯前揭犯罪之用之物，原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有疏誤。㈤、上訴人辯稱警訊時遭刑求逼供，而為不實之自白云云，原判決以上訴人在檢察官偵訊時未表示遭警刑求，檢察官勘驗上訴人之生殖器，亦未發現有受傷等情，已據承辦檢察官徐文豪證述明確，且經第一審勘驗偵查錄音帶結果，認與偵查筆錄內容大致相符，因認上訴人所辯為卸責飾詞，不足採信。但查上訴人於八十八年五月十三日下午十時十五分許，經徐文豪檢察官訊問完畢，聲請覊押，於同日下午十時五十分許，在第一審法院訊問時即辯稱：「我在淡水分局有被刑警刑求，有打下顎及胸部。」等語（見聲覊字卷第五頁），且上訴人入所時之健康檢查紀錄表記載上訴人之左手肘擦傷、左手腕有傷疤、臉部浮腫、脖子紅腫、左手腋下瘀青、陰莖淫腫、脚板浮腫等情，並有照片一張在卷可憑（同上卷第十三頁）。原判決雖認上述之傷係完成警、偵訊後所生，不影響警訊中自白之任意性。然檢察官偵訊完畢至第一審法院為上開訊問，僅隔約半小時，上訴人何以會受上開傷害﹖原審未詳查、說明，遽認係警、偵訊後新受之傷，自有未當。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十三日
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