裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一一八九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊玉珍 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第五一八號中華民國八十九年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 黃慰誌 （已於民國八十八年七月二十九日死亡，經台灣臺中地方法院檢察署檢察官處分不起訴）為同居關係。初由黃慰誌與不詳姓名之人分別於民國（下同）八十八年六月十七日十四時、同年月二十三日十五時許、同年七月一日十四時許，在台中縣○○鄉○○街○○○號附近，連續三次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○及其綽號「 阿輝 」之友人施用，每次交易價格約新台幣（下同）一萬二千元。嗣台中縣警察局豐原分局警員於八十八年七月五日（公訴人誤載為八十八年七月六日），在台中縣○里鄉○○路○○○巷○弄○○號乙○○住處，查獲乙○○持有毒品海洛因及安非他命等物，經乙○○供稱其與黃慰誌係使用0000－000000號呼叫器留下代號六六六，黃慰誌即回電約定交易地點、毒品之價格及數量，並派人騎機車或開車送貨之方式交易毒品。
警員為追查黃慰誌販毒犯行，乃於八十八年七月六日十時三十分許，由乙○○在台中縣警察局豐原分局合作派出所內，以乙○○使用之0000－000000號行動電話聯繫黃慰誌購買毒品海洛因及安非他命，警員隨即偕同乙○○趕赴約定交易地點台中縣○○鄉○○街○○○號前埋伏。而黃慰誌與乙○○談妥毒品交易後，乃與甲○○基於共同犯意聯絡，由甲○○騎其姊 卓美玲 所有之ＯＢＨ－六四八號機車（未扣案）前去送貨。迨至同日中午十二時五分許，甲○○依約前來上開交易地點時，經乙○○依先前與黃慰誌約定之機車車號及顏色等特徵指認後為警逮捕，並自甲○○騎用之機車把手附掛之塑膠袋內，扣得藏置在空飲料鋁箔包內之海洛因及安非他命等物（詳如附表編號１至３所示）；嗣警員又依該機車行李箱內之水電繳款單據上所載地址，前往台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號黃慰誌與甲○○之租居處，扣得黃慰誌所有，亦將供販賣毒品所用如附表編號４至11所示之物。
二、案經台中縣警察局豐原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有 何右揭 共同販賣第一級毒品毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊前此雖曾與黃慰誌同居並生一子 黃彥荏 ，但因黃慰誌吸毒屢勸不改，伊又痛恨毒品，遂攜子返回彰化田中，僅於平日帶子探望，亦未曾進入黃慰誌個人所使用之房間，故根本就不知黃慰誌有販賣毒品之事，案發當天，黃慰誌以身體不適為由，臨時囑伊代為送貨，伊不知所攜帶的飲料鋁箔包內裝有毒品云云。
二、惟查：
㈠、本件經警查扣藏置在空飲料鋁箔包內之海洛因及安非他命，如附表編號一、二所示之白色粉末及結晶體，在台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號扣得如附表四、五所示之白色粉末及結晶體，經送鑑驗結果，確為如附表所載之毒品海洛因或安非他命無誤，此有法務部調查局八十八年八月十日（88）陸字第八八一六七三二０、00000000號鑑定通知書二紙，及內政部警政署刑事警察局八十八年八月十七日刑鑑字第六七０二二號鑑驗知書一紙，附於偵查卷可稽。
㈡、警員在台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號被告與黃慰誌共同生活之租居處，查獲黃慰誌所有如附表四至十一所示之毒品及販毒所用器具，其毒品為數甚鉅，販毒所用器具齊備（詳如附表四至十一所示），此有各該物品扣案為證，而黃慰誌於偵查中亦已供承確有販賣毒品不虛。被告既與黃慰誌在該處同居生活，焉有不知情之道理？
㈢、被告自承與黃慰誌同居並生一子黃彥荏，雖據其提出黃彥荏在彰化縣○○鎮○○路○○○號之戶籍謄本，用以證明黃彥荏居住在 黃木村 （黃慰誌之父）戶內，但黃慰誌亦同樣係在該戶設籍，案發時實際上卻是租居於台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號，此有卷附之該戶籍謄本佐證。因此，被告欲以該戶籍登記事項，證明伊已攜子返回彰化，案發時未與黃慰誌同居，實不足遽採。又被告另提出黃慰誌之長子 黃彥皓 （係黃慰誌與他人所生）就讀彰化縣員林鎮靜修國小之在學證明書乙紙，欲證明伊係在彰化居住，同時照顧黃慰誌之兩名幼子（黃彥皓、黃彥荏），未與黃慰誌在台中同居。然黃彥皓係黃慰誌與他人（ 陳漂香 ）所生，亦同樣是登記在前開黃木村（黃慰誌之父）戶內，與祖父黃木村、祖母 黃賴彩美 共同生活（同上戶籍謄本所載），而被告係另設籍於彰化縣田中鎮，豈能僅以一紙黃彥皓之在學證明書，證明被告未與黃慰誌在台中同居？故黃彥皓之在學證明書，並不能據為被告有利之認定。
㈣、被告為警查獲時所載送之如附表編號一、二所示毒品，係藏置在空飲料鋁箔包內，再與另二個相同品牌之飲料鋁箔包同置於塑膠袋內作為偽裝，此業據查獲被告之警員 馬富華 於原審證述明確，且有該空飲料鋁箔包一個（如附表編號三）扣案佐證。被告既不諱言伊與黃慰誌均非販賣飲料之人，而證人乙○○與被告或黃慰誌又非親非故，黃慰誌豈會遠自台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號送交三個鋁箔包飲料到台中縣○○鄉○○街○○○號前給乙○○飲用？被告對其所載送之飲料鋁箔包內藏有毒品，自當有所認識，被告係基於與黃慰誌共同販賣毒品之犯意而送交該毒品，情至灼然。
㈤、至被告雖於本審請求傳訊證人乙○○作證附和稱：以前向黃慰誌買毒品三次，都是當面「我交錢」、「他交貨」，這次他說人不舒服，託人交貨，我問是否將錢交那人？他說不用，錢以後再收，且當時我扣腳鐐，過往的人仍可看到，警員亦在場，被告看到我騎過還再折返，車速很慢，沒有驚慌加速逃離云云。被告並據此辯稱：因伊不知飲料鋁箔包內裝有毒品，所以看到乙○○被扣腳鐐，警員在場，伊仍騎過還再折返，倘被告知悉係販毒，何未畏罪情虛？且此次交易，異於往常，未約好當場收取貨款，可見黃慰誌有意對伊隱瞞云云。然姑且勿論證人乙○○先前從無「他說人不舒服，託人交貨」、「錢以後再收」之說，所證述是否真實，頗值得懷疑，尤其警方既以埋伏方式辦案，自無如上公然露出破碇之可能，被告當時又係在「警員就追上去：：：被攔下來」（見證人乙○○於本審作證時供述）之情形下被逮，並無見警員在場仍然從容交付之事實，要難遽為有利於被告之認定。
㈥、綜上所述，被告甲○○有與黃慰誌共同販賣第一級毒品，惟未及完成交易即為警逮捕，事證極為明確。被告否認犯罪，所辯不知攜帶之飲料鋁箔包內裝有毒品各節，顯係圖卸刑責之飾詞，不足採信，其犯行堪以認定。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品。證人乙○○係偽稱欲向被告購買毒品海洛因及安非他命，雖其無實際購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品海洛因及安非他命前往約定地點交付，即已著手實施販毒之行為，惟乙○○原無買受該毒品之意思，其虛與被告買賣毒品意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與乙○○已談好欲買賣毒品海洛因及安非他命，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一、二級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議紀錄參照）。其販賣前持有海洛因、安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃慰誌二人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。公訴人認被告所犯二罪係數罪而應分論併罰，尚有未洽。又被告已著手於販賣毒品之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
四、原審以被告犯行明確，而適用毒品危害防制條例上開法條及第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第三項，罰金罰緩提高標準條例第二條之規定，並審酌被告曾於七十九年間有賭博罪前科（參被告全國前案紀錄表）紀錄，及其犯罪之動機、手段，只販賣一次未得逞，因販賣而持有之海洛因及安非他命數量至鉅，販賣毒品對他人身心及整體社會安全均致生嚴重危害、惡性非輕，犯罪後又未能坦承犯行等一切情狀，判處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以罰金總額與六個月之日數比例折算。扣案如附表編號一、二、四、五所示之毒品，諭知沒收並銷燬，如附表編號三、六至十一所示之物，係共犯黃慰誌所有，供販賣毒品所用之物，亦依法予以宣告沒收。同時說明被告所騎用之ＯＢＨ—六四八號機車係其姊卓美玲所有，有車籍作業系統查詢認可資料可憑，故不予宣告沒收。其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬允當適中。被告否認犯罪，上訴指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
五、又公訴意旨另以：被告曾與黃慰誌先後於八十八年六月十七日十四時許、同年月二十三日十五時許、同年七月一日十四時許，在台中縣○○鄉○○街○○○號前，共同連續販賣海洛因及安非他命予乙○○（及綽號「阿輝」之友人）共三次（詳見起訴書之附表所示），因認被告上述行為亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌、同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，且與前開論罪科刑部份有連續犯之判上一罪關係云云。
㈠、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別所明定。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號復分別著有判例可資參照。
㈡、公訴人認被告甲○○涉有上述犯行，無非係以被告於乙○○及綽號「阿輝」之人向黃慰誌購買海洛因及安非他命時，確曾送貨一次之事實，迭據乙○○於警訊及檢察官偵訊時指證不移；及甲○○騎機車攜帶毒品至台中縣○○鄉○○街○○○號現場時，係經乙○○之指認，埋伏之台中縣警察局豐原分局合作派出所警員始上前拘捕甲○○，證人乙○○既能明確指認甲○○為送貨之人而由警員予以逮捕，足見乙○○證稱甲○○曾送貨一次之證詞與事實相符，且乙○○既能指認甲○○，甲○○辯稱不認識乙○○云云，自無足採等為其論據。但訊據被告甲○○對其被訴上述犯行，始終堅決否認，辯稱：伊不認識乙○○，乙○○與黃慰誌該三次毒品交易，伊完全不知情等語。
㈢、經查：證人乙○○於八十八年七月五日為警查獲其施用毒品時，向警員供稱毒品是向綽號「金董」男子（即黃慰誌）購買（見附於審卷之乙○○第二次警訊筆錄），警員因而由乙○○所提供之聯話電話及聯絡方式查獲甲○○及黃慰誌，而黃慰誌於警訊時亦坦承先前確曾販賣毒品予乙○○，從而乙○○所述先前曾向黃慰誌購買毒品等語，固堪採信。惟乙○○對被告甲○○如何參與前揭三次販毒行為，於八十七年七月六日警員查獲甲○○及黃慰誌後之警訊時證稱：
「（問：你陪綽號阿輝之朋友向甲○○購買幾次毒品？）有三次」、「（問：三次購買毒品時間？地點？為何）第一次八十八年六月十七日十四時許，第二次八十八年六月二十三日十五時許，第三次八十八年七月一日十四時許，都是在台中縣○○鄉○○街○○○號前交易的」（見偵查卷第二十三頁正面）；嗣於偵查中亦供稱：之前載「阿輝」向黃慰誌他們買時，甲○○有送過一次，伊有看到（見偵查卷第一一八頁正面）；及至原審則供證：伊不認識甲○○，黃慰誌有告訴伊送貨之機車車牌及顏色，伊看到藍色機車騎過去且看到車牌，就點頭，警員就追過去；伊是認機車顏色及車牌，不是因先前向甲○○買過而對她有印象才能指認等語（見原審八十九年三月三日訊問筆錄及八十九年五月十一日審判筆錄）。其先後證述之情節未儘一致，正確性已有可議。而公訴人以乙○○能指認甲○○為送貨（指毒品）之人，因而認甲○○先前確曾送貨一次，此論據固符常情，然乙○○既於原審陳明因黃慰誌事前曾告知機車顏色及車號，因而可確認騎該機車之甲○○即為送貨之人等情，此亦非全然無據。
㈣、再參以曾向黃慰誌購買毒品之證人 王依婷 於偵查中證稱：甲○○並非送毒品之女子（檢察官提示甲○○之照片供其辨認），是另一人陪黃慰誌來送貨（見偵查卷第一一八頁反面）等語，可知除被告甲○○外，應尚有其他女子與黃慰誌共同販毒，則先前與乙○○交易毒品之人，即非必就是被告甲○○。
㈤、綜上所述，本件既存有上述諸多可疑之處，且又查無更確切之積極證據足以證明被告參與該三次販賣毒品犯行，依罪疑唯輕之證據法則，自應為有利於被告之認定，本應諭知被告無罪。但此不能證明被告犯罪部分，因公訴人認與前開判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故無庸另為被告無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
七、本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官古金男右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林世傑中華民國八十九年八月十八日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｄ附表：
┌──┬────────────┬───┬───────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│查獲地點│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│一│海洛因（淨重18.63公克）│一包│台中縣○○鄉○○街○○○號前│││││（即約定交易地點）│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│二│安非他命（驗餘淨重共│二包│同右│││75.57公克）│││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│三│空鋁箔包│一只│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│四│海洛因│九包│台中市○○區○○路○○○巷十│││（淨重共96.55公克）││八弄十五號（即黃慰誌與甲○○│││││之租居處）│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│五│安非他命（驗餘淨重共│二十九│同右│││1085.84公克）│包││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│六│電子秤│一台│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│七│研磨機│一部│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│八│銅模│一具│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│九│膠帶│四捲│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│十│夾鏈袋│一包│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│十一│空鋁箔包│二只│同右│└──┴────────────┴───┴───────────────┘