裁判字號：最高法院91年台上字第6462號刑事判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六四六二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一一八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 黃慰誌 （於民國八十八年七月二十九日死亡，經處分不起訴）為同居關係。緣黃慰誌與不詳姓名之人曾於八十八年六、七月間，在台中縣○○鄉○○街○○○號附近，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予 徐源聰 及綽號「 阿輝 」者施用。嗣徐源聰於同年七月五日，因持有毒品經警查獲後，供出其來源，警方為追查黃慰誌販毒犯行，乃於翌（六）日十時三十分許，命 徐某 以行動電話向黃慰誌佯稱欲購買海洛因及安非他命，並與之約定交易時、地，隨即偕同徐某至約定地點即上開民權街八十七號前埋伏。上訴人於黃慰誌與徐源聰談妥毒品交易後，竟與 黃某 基於共同犯意聯絡，騎ＯＢＨ｜六四八號機車前往送貨。迨同日中午十二時五分許，上訴人依約至上開約定地點時，經徐源聰依先前與黃慰誌約定之機車車號及顏色，予以指認後，乃經警逮捕，並自上訴人所騎機車把手附掛之塑膠袋內，扣得如原判決附表編號一至三所示之毒品等物；警方旋前往台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號上訴人與黃慰誌租屋處，扣得黃慰誌所有，如原判決附表編號四至十一所示物品等情。因認第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣一百萬元），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出第一、二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決事實認上訴人係與已死亡之黃慰誌，基於共同犯意聯絡，販賣海洛因及安非他命予原無買受意思之徐源聰，經警查獲，理由內則說明其係以一行為觸犯販賣第一、二級毒品二罪名，應依想像競合犯從一重論處共同販賣第一級毒品未遂罪刑。然於判決事實並未認定上訴人與黃慰誌主觀上有營利意圖，理由內對之亦未為必要之說明，已不足為適用法律之依據。第一審判決同有此違誤，原判決未加糾正，仍予維持，自非適法。㈡、上訴人於警詢及偵、審中始終否認有與黃慰誌共同販賣毒品犯行，辯稱案發當天，因黃慰誌人不舒服，故要伊幫忙，將置於塑膠袋內之鋁箔包飲料送予友人，伊不知鋁箔包內放有毒品等語。而黃慰誌生前於警詢亦稱案發當天早上，徐源聰以行動電話與伊聯絡，伊叫上訴人拿鋁箔飲料至查獲地點交予徐某，但上訴人不知飲料內裝有海洛因及安非他命（見偵卷第十七頁），此係對上訴人有利之證據，原審對之未予採酌，復未於判決內說明不採之理由，應有判決理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又警方查獲上訴人後，至台中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號其租屋處，扣得之海洛因係八包（見偵卷第二十五頁），原判決附表編號四數量欄內載為九包，似屬誤載，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十日