裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國89年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決八十九年度訴字第五一八號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳中和右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一六二八一號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
附表編號一、二、四、五所示之毒品，沒收銷燬之；編號三、六至十一所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○與 黃慰誌 （於民國八十八年七月二十九日死亡，業經台灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）為同居關係。初由黃慰誌與不詳姓名之人分別於八十八年六月十七日十四時、同年月二十三日十五時許、同年七月一日十四時許，在台中縣○○鄉○○街○○○號附近，連續三次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予乙○○（及其綽號「 阿輝 」之友人）施用，每次交易價格約新台幣一萬二千元。嗣台中縣警察局豐原分局警員於八十八年七月五日（公訴人誤載為八十八年七月六日），在台中縣○里鄉○○路○○○巷○弄○○號乙○○住處，查獲乙○○持有毒品海洛因及安非他命等物，經乙○○供稱其與黃慰誌係使用0000－000000號呼叫器留下代號六六六，黃慰誌即回電約定交易地點、毒品之價格及數量，並派人騎機車或開車送貨之方式交易毒品。警員為追查黃慰誌販毒犯行，乃於八十八年七月六日十時三十分許，由乙○○在台中縣警察局豐原分局合作派出所內，以乙○○使用之0000－000000號行動電話聯繫黃慰誌購買毒品海洛因及安非他命，警員隨即偕同乙○○趕赴約定交易地點台中縣○○鄉○○街○○○號前埋伏。而黃慰誌與乙○○談妥毒品交易後，乃與甲○○基於共同犯意聯絡，由甲○○騎其姊 卓美玲 所有之ＯＢＨ－六四八號機車（未扣案）前去送貨。迨至同日十二時五分許，甲○○依約前來上開交易地點時，經乙○○依先前與黃慰誌約定之機車車號及顏色等特徵指認後為警逮捕，並自甲○○騎用之機車把手附掛之塑膠袋內，扣得藏置在空飲料鋁箔內之海洛因及安非他命等物（詳如附表編號一至三所示）；嗣警員又依該機車行李箱內之水電繳款單據上所載地址，前往台中市○○區○○路○○巷○○弄○○號黃慰誌與甲○○之租居處，扣得黃慰誌所有，且為與甲○○共同販賣毒品所用如附表編號四至十一所示之物。
二、案經台中縣警察局豐原分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何右揭販賣毒品海洛因及安非他命犯行，辯稱：黃慰誌叫伊去送貨，伊不知道所攜帶的飲料鋁箔包內裝有毒品云云。惟查：
（一）經警查扣如附表編號一、二、四、五所示之白色粉末及結晶體，經送驗結果，分別為毒品海洛因及安非他命，此有法務部調查局八十八年八月十日(88)陸字第八八一六七三二０、00000000號鑑定通知書二紙，及內政部警政署刑事警察局八十八年八月十七日刑鑑字第六七０二二號鑑驗知書一紙附於偵查卷可稽。
（二）警員在前開被告與黃慰誌共同生活之租居處查獲黃慰誌所有之大量毒品及販毒工具（詳如附表四至十一所示），此有該扣案物品可憑，而黃慰誌於偵查中亦供承確有販賣毒品。故以被告與黃慰誌在該處同居生活多時之情形判斷，其對黃慰誌販賣毒品之情自當知之甚詳。又被告為警查獲時所載送之毒品，係藏在空飲料鋁箔包內，再與另二個相同品牌之飲料鋁箔包同置於塑膠袋內作為偽裝，此情業據查獲被告之警員 馬富華 於本院審理時證述明確。被告與黃慰誌均非販賣飲料之人，而證人乙○○與被告又無親故關係，被告自無可能載送飲料至上開地點供乙○○飲用，其對所載送之飲料鋁箔包內藏有毒品供以販賣予乙○○之事實，自當有所認識。從而被告所辯不知攜帶之飲料鋁箔包內裝有毒品云云，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品。證人乙○○係偽稱欲向被告購買毒品海洛因及安非他命，雖其無實際購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品海洛因及安非他命前往約定地點交付，即已著手實施販毒之行為，惟乙○○原無買受該毒品之意思，其虛與被告買賣毒品意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與乙○○已談好欲買賣毒品海洛因及安非他命，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第二項之販賣第一、二級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議紀錄參照）。其販賣前持有海洛因、安非他命行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃慰誌二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。公訴人認被告所犯二罪係數罪而應分論併罰，尚有未洽。又被告已著手於販賣毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。本院審酌被告於七十九年間曾有賭博罪前科（參被告全國前案紀錄表），犯罪之動機、手段，只販賣一次未得逞，因販賣而持有之海洛因及安非他命數量至鉅，販賣毒品對他人身心及整體社會安全均致生嚴重危害、惡性非輕，及犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二、四、五所示之海洛因及安非他命，均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另附表編號三、六至十一所示物品，係黃慰誌所有，且為被告與黃慰誌供以販賣毒品所用之物，應依同法第十九條第一項規定宣告沒收。至於毒品危害防制條例第十九條第三項固規定：「犯第四條之罪使用之水、陸、空交通工具沒收之」，然因該條項並無如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十五條、第二百六十六條第二項等有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故於適用時應回歸刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，以屬於犯人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。本件被告雖騎用ＯＢＨ—六四八號機車（未扣案）前去與乙○○為毒品交易，但該機車為被告之姊卓美玲所有，業據被告於警訊及本院審理時供述明確，復有車籍作業系統查詢認可資料一紙在卷可憑，故依前開說明，尚難據該規定宣告沒收，附予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與黃慰誌於八十八年六月十七日十四時許、同年月二十三日十五時許、同年七月一日十四時許，在台中縣○○鄉○○街○○號前，共同連續販賣海洛因及安非他命予乙○○（及綽號「阿輝」之友人）共三次（詳見起訴書之附表所示），因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌、同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯右開罪嫌，無非以被告於乙○○及綽號「阿輝」之人向黃慰誌購買海洛因及安非他命時，確曾送貨一次之事實，迭據乙○○於警訊及檢察官偵訊時指證不移；及甲○○騎機車攜帶毒品至台中縣○○鄉○○街○○○號現場時，係經乙○○之指認，埋伏之台中縣警察局豐原分局合作派出所警員始上前拘捕甲○○，證人乙○○確能明確指認甲○○為送貨之人而由警員予以逮捕，足見乙○○證稱甲○○曾送貨一次之證詞與事實相符，且乙○○既能指認甲○○，甲○○辯稱不認識乙○○云云，自無足採等為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何右揭犯行，辯稱：伊不認識乙○○，乙○○與黃慰誌該三次毒品交易，伊完全不知情等語。
四、經查：證人乙○○於八十八年七月五日為警查獲其施用毒品時，向警員供稱毒品是向綽號「金董」男子（即黃慰誌）購買（見附於本院審理卷之乙○○第二次警訊筆錄），警員因而由乙○○所提供之聯話電話及聯絡方式查獲甲○○及黃慰誌，而黃慰誌於警訊時亦坦承先前確曾販賣毒品予乙○○，從而乙○○所述先前曾向黃慰誌購買毒品等語，固堪採信。惟乙○○對被告甲○○如何參與前揭三次販毒行為，於八十七年七月六日警員查獲甲○○及黃慰誌後於警訊中證稱：「（問：你陪綽號阿輝之朋友向甲○○購買幾次毒品﹖）有三次」、「（問：三次購買毒品時間﹖地點﹖為何）第一次八十八年六月十七日十四時許，第二次八十八年六月二十三日十五時許，第三次八十八年七月一日十四時許，都是在台中縣○○鄉○○街○○號前交易的」（見偵查卷第二十三頁正面）；於檢察官偵訊時則證稱：之前載「阿輝」向黃慰誌他們買時，甲○○有送過一次，伊有看到（見偵查卷第一一八頁正面）；嗣於本院審理時證稱：伊不認識甲○○，黃慰誌有告訴伊送貨之機車車牌及顏色，伊看到藍色機車騎過去且看到車牌，就點頭，警員就追過去；伊是認機車顏色及車牌，不是因先前向甲○○買過而對她有印象才能指認等語（見本院八十九年三月三日訊問筆錄及八十九年五月十一日審判筆錄）。其先後證述之情節反覆不一，所言各節（包括交易時間、地點、價格、送貨之人等）之確信性容有可疑。而公訴人以乙○○能指認甲○○為送貨（指毒品）之人，因而認甲○○先前曾送貨一次，此論據固符常情，然乙○○嗣後於本院審理時所稱因黃慰誌事前曾告知機車顏色及車號，因而可確認騎該機車之甲○○即為送貨之人等情，亦非可完全排除其可能性而不予採認。又參以曾向黃慰誌購買毒品之證人 王依婷 於偵查中證稱：甲○○並非送毒品之女子（檢察官提示甲○○之照片供其辨認），是另一人陪黃慰誌來送貨（見偵查卷第一一八頁背面）等語，可知除被告甲○○外，應尚有其他女子與黃慰誌共同販毒。從而先前與乙○○交易毒品之人，即有可能並非被告甲○○。綜上所述，本件既有上述疑情，且又無確切證據證明被告參與該三次販賣毒品犯行，依罪疑唯輕之證據法則，自應為有利於被告之認定，而諭知被告無罪。又該無罪部分，因公訴人認與前開判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第四項、第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第四十二條第三項，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十一日
法官游文科右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國八十九年五月十一日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────┬───┬───────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│查獲地點││││││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│一│海洛因(淨重18.63公克)│一包│台中縣○○鄉○○街○○號前(即│││││交易地點)│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│二│安非他命(驗餘淨重共75.57│二包│同右│││公克)│││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│三│空鋁箔包│一只│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│四│海洛因(淨重共96.55公克)│九包│台中市○○區○○路○○巷○○弄│││││十五號(即黃慰誌與甲○○之租居│││││處)│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│五│安非他命(驗餘淨重共1085.│二十九│同右│││84公克)│包││├──┼────────────┼───┼───────────────┤│六│電子秤│一台│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│七│研磨機│一部│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│八│銅模│一具│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│九│膠袋│四捲│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│十│夾鏈袋│一包│同右│├──┼────────────┼───┼───────────────┤│十一│空鋁箔包│二只│同右│└──┴────────────┴───┴───────────────┘