裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第110號刑事判決
裁判日期：民國89年02月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一一О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳尚義 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 新竹 地方法院八十六年度易字第一九二三號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九○二七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○未經許可於不詳時間、以不詳方法取得改造之德制半自動金屬模型槍一枝（含彈匣一個）（獲案槍枝管制編號為00000000號）及子彈三顆後，即無故持有，並於民國（下同）八十六年四月間某日，將上開槍彈持至新竹市○○路○號九樓七室其女友 劉玉梅 住處藏放，迄八十六年六月二十五日下午五時十五分許，在前開住處為警查獲，並扣得上開德制半自動型金屬模型槍一枝（含彈匣一個）、子彈三顆（其中二顆於送鑑定時已拆解）。
二、案經新竹市警察局移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認右揭犯行，辯稱：其於八十六年四月二十七日被警察查獲時，警員於隔日曾到上開住處搜索，並未查獲任何槍枝云云。惟查證人劉玉梅於警訊及檢察官偵訊時均供稱：手槍乙支含彈匣一個及子彈三發是我男友甲○○所持有，甲○○曾於八十六年四月間借住其租屋處，其曾在上址租屋處親見 呂某 持有該等槍彈（見八十六年度偵字第六五一０號卷第三頁背面、四頁、二十八頁），槍及子彈是甲○○的，我有看他拿出來過；我曾經看過他拿這把槍，這把槍應該是他的（見前開卷第三、十九頁），而被告亦不否認有與劉玉梅同住於上開處所至八十六年四月二十七日止之事實（見前開卷第十八頁），是被告確於八十六年四月間住於劉玉梅之住處，且於同月二十七日始離開劉玉梅之處所，而被告與劉玉梅為男女朋友關係，並無仇怨，劉玉梅應無多次設詞誣攀之可能，足見被告確有未經許可而持有本案槍彈之事實。況被告於八十六年四月二十七日被抓當時身上有五顆九○子彈，業據被告於本院審理時所承認，雖辯稱：五顆九○子彈是 王居仁 給我云云，惟查，依經驗法則，如果被告未持有槍枝，何必需要子彈？是由被告經常持有子彈（其另犯前案亦曾經因無故持有彈藥被台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月〈八十六年易字第一二六九號〉）等情觀之，足見被告確有非法持有槍枝之犯行。另被告辯稱扣案之槍枝、子彈是王居仁所有云云，惟查王居仁稱前述槍彈非彼所有，彼曾見被告之小弟 陳德山 持有等語（見八十六年度易字第一四一九號八十六年八月二十六日審判筆錄），是無證據證明該槍枝、子彈確為王居仁所持有之物，且扣案之槍枝、子彈苟非被告所持有，其小弟又何以會持有該槍？益見該槍彈應係被告所持有甚明。又警員縱有如被告所言於被告被查獲時，曾至前開住處搜索，該次搜索縱未查獲本件槍彈，或係搜索未徹底所致，亦不能以此推翻被告確有持有本件之槍彈並將之藏放於上址之事實；被告所辯為不足採。又劉玉梅雖於本院審理時（見卷附本院八十六年度上易字第六五四六號刑事判決書）翻異前詞，然此應係事後迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。此外復有扣案之上開德製半自動型金屬改造模型槍含彈匣一個、子彈三顆扣案可資佐證。而前開槍彈經送請鑑驗之結果，就手槍部份認係德製半自動口徑八mm金屬模型槍，槍管材質為金屬，原具阻鐵，現已因改造阻鐵遭拆除貫通，機械性能良好，可供發射子彈，並具殺傷力，而上述子彈三顆，則均係八mm子彈，內具圓錐狀直徑約七點三mm之金屬彈頭、底火及火藥，亦具殺傷力，且經拆除後之子彈若在經適當裝填，仍可供擊發使用，具有殺傷力，此有內政部警政署刑事局八十六年七月四日刑鑑字第四四三七二號鑑驗通知書附於偵查卷、八十六年十月二十四日八六刑鑑字第七一一五六號函，附於本院八十六年度上易字第六五四六號卷足參，本件事證已臻明確，被告之前開犯行，應堪以認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例於八十五年九月二十五日修正實施前並未對於未經許可無故持有改造模型槍，有特別列舉之處罰規定，而均適用未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍炮罪處罰，然而於八十五年九月二十五日修正實施後，已於第九條之一增列未經許可無故持有改造模型槍罪之處罰規定，是被告最初持有本件改造模型槍之時間縱在八十五年九月二十五日之前，惟其持有行為既繼續至八十五年九月二十五日修正後，自應適用八十五年九月二十五日修正實施之規定處斷。另槍砲彈藥刀械管制條例於八十五年九月二十五日修正實施後，又於八十六年十一月二十四日修正實施，比較新舊法之規定，修正後之刑度較重
，對被告較為不利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前規定。核被告所為，係犯八十五年九月二十五日修正實施之槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項未經許可無故持有改造模型槍罪及同法第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪。被告所犯未經許可無故持有改造模型槍罪與未經許可無故持有彈藥罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可無故持有改造模型槍罪論處。
三、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用八十五年九月二十五日修正實施槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月。復說明八十六年十一月二十四日修正實施槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技
之長及正確之謀生觀念，使日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形，查本件被告甲○○雖有犯罪前科，然未查獲被告曾持該槍彈犯罪，則依其所為未經許可持有槍彈犯行之嚴重性、行為人所表現之危險性等綜合以觀，尚難認有預防矯治其社會危險性之必要，復難遽認其有犯罪之習慣，或以犯某種犯罪為常業之情形，是本件被告尚無從認定係嚴重之職業性犯罪，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認本件被告尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要。又再敘明扣案之德製半自動型金屬改造模型手槍壹枝（含彈匣一個）（獲案槍枝管制編號為00000000號）、子彈三顆，雖已於本院八十六年度上易字第六五四六號案中經宣告沒收，惟該物既係違禁物，自仍應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。經核原判決上開認事用法，洵無不合，且就被告有利不利部分均已有所斟酌，量刑亦屬妥適，上訴意旨仍執前開情詞否認犯罪而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十一日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧倪淑貞中華民國八十九年二月十四日