最高法院91年度台上字第2748號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第2748號刑事判決

裁判日期：民國91年05月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第二七四八號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年二月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第一一○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九○二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○未經許可，取得改造之德制半自動金屬模型槍一支及子彈三發後，即無故持有，並於民國八十六年四月間，將上開槍、彈持至新竹市○○路○號九樓七室其女友 劉玉梅 住處藏放。迄八十六年六月二十五日下午五時十五分許，經警在上址查獲，並扣得上開模型槍一支及子彈三發（嗣於送鑑定時已拆解二發）等情。因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可無故持有改造模型槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠卷宗內之筆錄可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。又當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。本件上訴人始終否認持有扣案之改造模型槍及子彈，並辯稱伊於八十六年四月二十七日因另案經警逮捕後，即送監執行，當時警方曾至其女友劉玉梅之住處搜索，並未搜得任何槍、彈；嗣警方再於八十六年六月二十五日至劉玉梅之住處搜得本案之槍、彈時，伊已在監執行近二個月，該槍、彈可能是案外人 王居仁 所有。而原判決認定上訴人未經許可無故持有改造模型槍及子彈，係以另案判刑確定之劉玉梅供述：曾經在伊之住處看見上訴人持有上開槍、彈；證人王居仁於另案（即台灣新竹地方法院八十六年度易字第一四一九號，劉玉梅違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）亦證稱：上開槍、彈非伊所有，伊曾看見上訴人之小弟 陳德山 持有該槍、彈，以為論據。亦即以證人王居仁之證言，作為補強證據，用以擔保共同被告劉玉梅不利於己之陳述，與事實相符，採為上訴人犯罪事實之認定。惟本案卷內並無證人王居仁之筆錄；原審之選任辯護人且於原審具狀請求訊問王居仁，及王居仁所指之陳德山（見原審卷第二十七頁背面）。乃原審法院並未調閱另案（即台灣新竹地方法院八十六年度易字第一四一九號，劉玉梅違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）卷宗，依法踐行調查證據之程序；亦未傳喚王居仁、陳德山予以訊問，復未說明何以無調查之必要（按第一審法院於檢察官陳述起訴要旨後，亦未依刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條規定，踐行訊問被告及調查證據之程序，見第一審卷第一一九至一二○頁），即逕以卷內不存在之證據（即王居仁之證言），採為論罪科刑之基礎，自有未合。㈡原判決認定，上訴人未經許可取得改造之模型槍及子彈後，即無故持有，並於八十六年四月間，將上開槍、彈持至新竹市○○路○號九樓七室其女友劉玉梅住處藏放，迄八十六年六月二十五日下午五時十五分許，經警在上址查獲。惟上訴人另因未經許可無故持有子彈十發，於八十六年四月二十七日經警查獲，經依（八十五年九月二十五日修正公布）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪，判處有期徒刑五月確定，有其判決書及前科表在卷可稽（見偵字第九○二七號卷第二至五頁、原審卷第十一至十二頁）。該確定案件所認定上訴人持有子彈之時間，與本案持有槍、彈之時間，相重疊。原判決亦記載：「被告於八十六年四月二十七日被抓當時身上有五顆（按係十發）九○子彈，……依經驗法則，如果被告未持有槍枝，何必需要子彈？是由被告經常持有子彈等情觀之，足見被告確有非法持有槍枝之犯行」（見原判決第二面第十三至十八行）。認為該確定案件上訴人持有子彈之原因，與本案之持有槍枝、子彈有關，如果無訛；則本案持有槍、彈之行為，是否為另案確定判決效力所及，原判決未予說明，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決既認定，扣案之子彈於送鑑定時已拆解二發，然拆解後之彈殼等物，是否仍屬違禁物（原判決係依違禁物沒收），案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月二十一日