臺灣高等法院臺南分院89年度上訴字第477號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第477號刑事判決

裁判日期：民國89年02月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第四七七號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人金輔政右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第九一七號中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。
販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，先後於民國（下同）八十七年十一月中旬、八十七年十一月底，以每包（約０．一六公克）新台幣（下同）一千元之代價，在台南市○○路○○○巷○○號之住所內，販賣第二級毒品安非他命予 李浩全 ，共計販賣所得為二千元。嗣於八十八年一月二十四日凌晨四時許，警方在台南縣永康市影劇三村五一０號附近，查獲李浩全非法吸食安非他命，李浩全供出毒品之來源，警方授意李浩全打甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫，約定以一千元之價格向甲○○購買安非他命一包，並約定由李浩全至台南市○○路○○○巷○○號甲○○住處交易，嗣李浩全與警察人員抵達甲○○上開住處，甲○○收下李浩全交付之一千元後，將安非他命交予李浩全時，為警當場查獲，並扣得安非他命一小包，再於屋內之茶几上扣得安非他命二小包（三小包安非他命含袋共重零點五公克，業經檢察官銷毀）。
二、案經台南市警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於八十八年一月二十四日凌晨四時許，在台南市○○路○○○巷○○號交付安非他命一小包予李浩全，惟否認有販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：當日係李浩全以電話向伊要安非他命應急，並非向伊買安非他命，之前亦未販賣安非他命予李浩全，而係向李浩全購買安非他命，伊於八十七年十二月間，始經由 宋志祥 介紹認識李浩全，不可能於八十七年十一月間販賣安非他命予李浩全云云。
二、查右揭事實業據被告甲○○於警訊時承認確於八十八年一月二十四日凌晨四時許，販賣第二級毒品安非他命一小包予李浩全屬實，並據向被告購買安非他命之李浩全於警訊時及偵查中，就如何向被告購買安非他命之時間、地點、價格及數量等細節證述甚詳，並有扣得之安非他命三小包可資佐證。李浩全於原審調查中初雖附和被告甲○○稱：「我是於去（八十七）年十二月間認識甲○○的...安非他命是我與甲○○合買的，向 蔡明修 、宋志祥他們買的，宋志祥曾自稱寶樹...我被警察查獲時，因警察要我交人，我才說是向甲○○買的」云云，惟經原審追問，李浩全即改稱：「（問：究竟有無向甲○○購買安非他命？）有的。是在八十七年十一月中旬及十一月底各買一次，連同被查獲那次共買了三次...甲○○並沒有與我合買安非他命，他亦未向我買過安非他命，每次都是我向他購買的」等語（見原審八十八年九月六日訊問筆錄），李浩全於初訊時尚有迴護之意，自無誣陷被告之理，其經追問始托出實情，自堪採信。被告甲○○對於其安非他命來源，於偵查中先則供稱：「在本月（八十七年一月）二十二日晚十一點多，我以呼叫器聯絡他（李浩全），要向他買四千五百元．．．我聯絡他後，是由他和蔡明修到約定處所，由蔡明修前去拿安非他命賣給我」云云， 嗣改 稱：「（問：你賣安非他命給李浩全？）不是。是他找我一起去買的。是我們一起去向蔡明修買的。（問：是誰出面？）一起出面。我扣李浩全呼叫器，由李浩全向蔡明修聯絡，約在安和路快到長溪街統一超商，由李浩全交給我」，「（問：你有無跟蔡明修見過面？）只有八十八年一月二十二日買的那一次」云云，於原審調查中先則供稱：「安非他命是我要向 楊漢成 購買的，我是拜託李浩全幫我聯絡楊漢成和蔡明修他們，聯絡後蔡明修再打電話託人將安非他命拿來給我，拿給我的人講說蔡明修叫他拿來的」云云，嗣改稱：「李浩全有賣過兩次安非他命給我，第一次是李浩全帶蔡明修到我家賣給我的，第二次是被查獲前，在一月二十二日打電話給李浩全約蔡明修在安和路統一麵包店前買五包共四千五百元．．．」云云。被告就安非他命究係向李浩全購買？或經李浩全向蔡明修購買？或向楊漢成購買或係與李浩全向蔡明修合買？蔡明修或李浩全如何交付安非他命等情節，前後供述反覆不一，已難採信。況據蔡明修於偵查中證稱：被告未曾向伊買過安非他命，亦未為「 小傑 」送安非他命至台南市○○路之統一麵包店等語，於原審調查中亦證稱：伊未曾販賣安非他命予甲○○等語；宋志祥亦證稱：李浩全約於八十七年十一月、十二月間認識被告甲○○等語（均見原審八十八年十一月二十六日訊問筆錄）。益徵被告甲○○辯稱於八十七年十二月間始認識李浩全，伊係向李浩全等人購買安非他命云云，要屬畏罪卸責之詞，不可採信。況警察人員係查獲李浩全吸食安非他命，經李浩全供出被告甲○○有販賣安非他命之犯行，而由李浩全配合警方與被告甲○○約定以一千元代價欲向被告購買安非他命一小包，待李浩全與警方人員依約至被告住處，被告交付李浩全安非他命並收取李浩全交付之一千元價金後，經佯裝為李浩全友人之警員 楊毓祥 當場查獲之事實，業據李浩全於警訊及檢察官偵查中證實。被告於警訊中亦坦承八十八年一月二十四日被查獲時係販賣安非他命予李浩全無訛，警員楊毓祥於原審調查中並證稱：「：：李浩全當時有承認安非他命是向甲○○購買的，後來由李浩全打公共電話和甲○○說要購買安非他命，甲○○叫李浩全到他家裡拿，然後由我陪李浩全到甲○○家，李浩全向甲○○說我是他的朋友。李浩全先拿出一千元，甲○○就拿出一包安非他命給李浩全，我是等他們之間交易完成後才當場逮獲甲○○的，甲○○當時有承認販賣安非他命，並說要配合辦案，我共查獲有三包安非他命，在李浩全打電話給甲○○時，是說要買安非他命，不是說要拿的。而且我們進甲○○家後，李浩全把錢交給甲○○，甲○○有把錢收下，放在桌上後才拿出安非他命...」等語（見原審八十八年十二月二十七日訊問筆錄）。足見被告於警訊時自白販賣安非他命與事實相符。再者被告自承有施用安非他命惡習，販賣安非他命之刑責甚重，治安機關查緝甚嚴，被告如無利可圖，衡情亦無冒險販賣之理，是其有營利之意圖亦甚灼然。扣案之安非他命三包（含袋重共○‧五公克），業經檢察官銷毀，有臺南地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見本院卷第三四頁），雖無從鑑定，惟被告已確認屬安非他命無訛（見本院八十九年六月廿七日審判筆錄），參以被告有吸用安非他命習慣，其確認自屬可信。另依遠傳電信公司於八十九年五月三十日傳真至本院之函件顯示（見本院卷第三一頁），被告使用之0000000000號行動電話，雖係於八十七年十二月三十日啟用，惟李浩全並未供明於八十七年十一月中旬及八十七年十一月底向被告購買安非他命時，係以該行動電話聯繫，足見李浩全係以他法與被告聯繫，上開信函不足為有利於被告之證明。被告所辯為事後飾卸之詞，要無可採，其犯行洵堪認定。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，被告甲○○基於營利之意圖，於八十七年十一月間先後二次販賣安非他命予李浩全，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。其於八十八年一月二十四日四時許，雖著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟李浩全並無買受之意，是該次犯行仍屬未遂階段，核犯同條項及第五項之未遂罪。其先後二次販賣安非他命既遂犯行及一次販賣未遂犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以既遂一罪論。其販賣前非法持有安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收。原審予以論罪科刑，固非無見，惟未於理由項下說明被告何以有營利之意圖，且未查明扣案之三包安非他命業經銷毀，均有未洽，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之次數與所得利益，及其犯罪後猶飾詞圖卸，並無悔意及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆矯正。又被告甲○○販賣第二級毒品安非他命所得之二千元不能證明業已費失，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣得之安非他命三包（含袋重共○‧五公克），業經檢察官銷毀已如前述，不另為沒收銷毀之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務中華民國八十九年七月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國八十九年七月五日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。