裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第664號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣基隆地方法院刑事判決九十一年度訴字第六六四號
公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第一○二二、一○二三號），本院判決如左：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例（下稱本條例）案件，先後經二次觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署察官於民國八十九年六月二十八日、十月二十三日，以八十九年度毒偵字第一○五八號、第一九○一號案件，而為不起訴之處分確定（其又因施用第一級毒品海洛因，經本院於九十一年三月二十九日，以九十一年度訴字第二號案件，判處有期徒刑七月，於九十一年十一月十一日確定；復因施用第二級毒品安非他命，經本院於九十一年九月二十五日，以九十一年度訴字第二九八號案件，判處有期徒刑六月，於九十一年十一月十一日確定）。詎被告復於九十一年九月十日晚間八時許，在基隆市火車站附近之某速食店內，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於九十一年十一月十一日晚間八時三十分許，在基隆市○○區○○路○○○號前，因另案通緝而為警查獲並查悉上情，因認被告涉有本條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均有其適用（最高法院六十年台非字第七十七號、三十二年上字第二五七八號、八十四年度台上字第三０八０號判決參照）。連續犯係裁判上一罪，其一部犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。若檢察官復將他部分重行起訴，法院自應為免訴之諭知。
三、經查：被告基於概括之犯意，於九十一年三月十八日下午、九十一年九月八日晚上，連續施用第一級毒品海洛因，業經本院於九十一年九月二十五日，以九十一年度訴字第二九八號案件，判處有期徒刑六月，並於九十一年十一月十一日確定，有該判決書在卷可稽，並經本院查明屬實。目前，司法實務多認施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪係數罪，應予併罰，並非連續犯之以一罪論，本案被告於九十一年九月十一日經查獲後，檢察官就其九十一年九月十日施用第一級毒品海洛因之事實，未為不起訴之處分，反而重行提起公訴，其故在此；然則，本院依行為刑法之觀點，認為上述二罪乃連續犯，其一部分犯罪事實既經提起公訴，即不得就他部分重行起訴；其一部分犯罪事實已經判決有罪確定，他部分即應判決免訴，無從再為實體之判決。申言之，施用第二級毒品罪部分，係自九十一年三月十八日起，至九十一年九月八日止，已經判決有期徒刑六月確定，而判決既判力之時間，依學說及實務一致之見解，係在宣示判決之九十一年九月二十五日，本案施用第一級毒品之時間，為九十一年九月十一日，在前案宣示判決之前，已為前案既判力所及，本案即應不經言詞辯論，逕為免訴之判決，無從再為實體之判決。其理由詳如後段所述。
四、第一級毒品、第二級毒品俱為毒品，依本條例第二條之規定，係依精神藥物之成癮性、濫用性及社會危害性之高低，而將毒品分為三級，而以刑罰規範第一級毒品及第二級毒品，在本條例第十條分項規定而異其刑罰。然則，觀其第十條兩項所規範之構成要件行為俱為施用，其構成要件客體俱為毒品；在單獨施用第一級毒品或單獨施用第二級毒品之際，依其第一項或第二項分別處罰固無疑義；惟在行為人「同時」施用不同級毒品之際，為一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，應僅論以施用第一級毒品罪，不必再論施用第二級毒品罪；在行為人「先後」施用不同級毒品之際，其先後數構成要件「行為」均為施用，亦應僅論以連續施用第一級毒品罪，不必另論施用第二級毒品罪。此在加重竊盜與普通竊盜皆然，在行為人先後觸犯加重竊盜罪及普通竊盜罪之際，其構成要件「行為」相同，應僅論以連續加重竊盜罪，不必另論普通竊盜罪，不因其法條規定於不同條而有不同。在放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪亦同。若行為人前一行為觸犯前罪，後一行為觸犯後罪，亦僅論以前罪之連續犯，並未更論以後罪，尤未論以數罪併罰，亦不因其法條規定於不同條而有不同，何況同條而不同項之本件！論者或謂刑法第五十六條係規定「連續數行為而觸犯同一之罪名」者，以一罪論；所謂「同一之罪名」，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋，認係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成犯罪要件相同之罪名」而言。施用第一級毒品及第二級毒品既已分項規定，應非構成要件相同之罪名云云；然則，由於大法官所謂「構成犯罪要件相同之罪名」仍欠明確，是故刑法修正草案將之改為「同一基本構成犯罪事實」；惟本院認為依行為刑法之觀點，為更明確起見，所謂同一之罪名，應係指「犯罪構成要件『行為』相同之罪名」而言。如其構成要件行為相同，則其行為客體只須具有同質性即可，不必完全相同；否則，嚴格限縮同一之罪名結果，僅因行為客體之毒品分為第一級與第二級，而棄其構成要件行為相同於不顧，認為不得成立連續犯，不得論以一罪，反而要數罪併罰，豈是合理？例如施用第一級毒品五次，成立施用第一級毒品一罪之連續犯；施用第一級毒品四次，施用第二級毒品一次，反而要兩罪（連續施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪）併罰，豈是合理？若準此以推，是否加重竊盜與普通竊盜亦不得成立連續犯？放火燒燬現供人使用之建築物罪與放火燒燬現非供人使用之建築物罪，亦不得成立連續犯，反而要數罪併罰？蓋連續犯依其構成要件行為之立體吸收關係，係數行為之數罪而以一罪論；在量刑上，係數行為之數刑而以一刑論，不過其刑得加重至二分之一而已。申言之，連續犯屬於一罪一刑原則之例外。若構成要件行為同屬施用行為而未論以連續犯，僅因行為客體之毒品不同級，而論以數罪併罰之，乃數同一構成要件行為而以數罪論，數同一構成要件行為而以數刑論，違背連續犯本質之立體吸收關係，而將連續犯之數行為論以數罪並處以數刑。因此，本院認為施用第一級毒品與施用第二級毒品，其構成要件行為均為施用，其行為客體均為毒品，雖有級數之異，然具有同質性；其行為時間既然緊接，被告又基於施用毒品之概括犯意為之，自應成立連續犯，僅論以連續施用第一級毒品罪並裁量是否加重其刑即可，殊不因法條不同而排斥連續犯之適用。綜上，本案施用第一級毒品罪部分，已為前案施用第二級毒品罪確定判決之既判力所及，不得再行論處。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條而判決如主文。中華民國九十一年十二月十七日
台灣基隆地方法院刑事第三庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於台灣高等法院，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年十二月十七日
書記官盧鏡合