裁判字號：最高法院95年台上字第4120號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一二○號
上訴人甲○○
55弄選任辯護人 楊偉奇 律師
吳彥鋒 律師 田振慶 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第二九三九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第四九五號、第四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠、緣 陳鏡元 於民國八十九年三月間，在台北縣中和市○○街○○○號六樓開設「大時代三溫暖店」，由 吳德勝 出名登記為負責人，因開幕後營業狀況不佳，陳鏡元為求儘速回收成本，而於同年五、六月間即起意擬應徵按摩小姐從事俗稱「全套」之色情性交易，遂基於使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之意圖，自同年八月間起僱用並媒介女服務生在上址密室內與前來三溫暖洗浴之男客從事性交易，並以之為常業。復由有犯意聯絡之 陳美霞 擔任總會計， 程進瑞 擔任總務、採購兼發放員工薪水， 林繼賢 擔任內部管理及對外公關事宜， 陳燕惠 擔任收帳、記帳工作， 洪金為 負責晚班收帳，上訴人甲○○擔任經理， 吳秋生 、吳德勝擔任副理， 熊金香 與姓名年籍不詳之「姚經理」、「 貴香 」等三人擔任帶檯經理（陳鏡元、吳德勝、陳美霞、程進瑞、林繼賢、陳燕惠、洪金為、熊金香均經原審另案審理）。並由熊金香等三人輪班在三溫暖餐飲區招攬媒介前來洗浴之男客與女服務生從事俗稱「全套」之性交易，於徵得男客同意後，由熊金香等帶男客自餐廳區暗門進入秘室房間，再指定女服務生進入房間與男客進行性交易，每次以五十分鐘計算，收費新台幣（下同）四千二百元。嗣於八十九年十二月六日晚間十一時三十分許及九十年十二月二十一日四時十分許，先後為檢察官指揮警察及調查人員查獲。㈡、簡雪子於八十九年七月一日接任 陳綺香 為中和七區之營業稅稅務員後，得知「大時代三溫暖店」有固定支付三節規費給稅務員情事，其明知負有依法令確實核課營業稅之責，竟基於違背職務不依法核課營業稅，於上任之初即親至大時代三溫暖店，告知上訴人其未取得端午節規費（實際該次係給付陳綺香），暗示應延續陳綺香之例交付規費。經上訴人告知陳鏡元後，陳鏡元為免「大時代三溫暖店」遭查緝及為逃漏相關稅捐，即與上訴人及陳燕惠共同基於對公務員違背職務之行為而期約、交付賄賂之概括犯意聯絡，由陳燕惠預先將三萬元賄款裝入白色信封放在「大時代三溫暖店」一樓櫃檯處，再由上訴人依陳鏡元指示，於同年七月間某日下午四時許，將賄款交付前來之簡雪子收受，雙方並期約嗣後三節規費均為三萬元，及每月再交付每本（十張）價值三千元之浴資券五本（計每月為一萬五千元之不正利益）給簡雪子。另陳鏡元所經營之「真好玩機械遊樂場」、「真趣味商行」於向稅捐處中和分處辦理設籍課稅後，依娛樂稅法第二條規定應課徵娛樂稅。 蔡美慧 於該二店之營利事業登記證經核准後，於八十九年九月十一日至同年十月間之某日，持該二商店之營利事業登記證至稅捐處中和分處申請娛樂稅時，承辦娛樂稅之公務人員 葉振家 告知尚應補登記負責人 陳東彬 之身分證影本，蔡美慧旋通知林繼賢轉知陳美霞，再由陳美霞指派與葉振家熟識之上訴人持陳東彬上述資料至稅捐處。是日中午上訴人並邀約葉振家與蔡美慧至中和市○○路之「啤酒大王」餐廳用餐，席間葉振家暗示上訴人，要索上開二店一年三節之規費，上訴人表示會處理，二人遂期約對於違背職務之賄賂。嗣葉振家明知「真趣味商行」所營與登記之營業項目「機臺買賣」不符，依法不得辦理娛樂稅設籍登記，竟不依規定處理，除於同年十二月十八日私下催促蔡美慧及 張銘城 轉告林繼賢辦理營業項目變更登記外，並於九十年一月十一日與簡雪子至「真趣味商行」及「真好玩機械遊樂場」進行查訪後，即准予辦理娛樂稅登記。葉振家復於九十年二月十五日左右，主動向林繼賢索討春節規費，經林繼賢向陳美霞、陳鏡元告知徵得同意後，即由同有行賄概括犯意聯絡之上訴人於九十年春節期間，交付三萬元賄款予葉振家收受等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑一年四月）；又共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月），固均非無見。
惟查：㈠、證據證明力，固屬事實審法院自由判斷之職權，惟於同一案件內，若就同一證據之證明力如何，為相互歧異之取捨，則其證據證明力自由判斷職權之行使，即難謂為適法。原判決以上訴人在調查站詢問時坦承「伊知帳單列帳時以『Ａ餐』單價四千二百元，應係全套服務，包括餐費、浴費及性交易」等語（見原判決第十四頁第二至四列），資為上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業犯行論證之一；亦即謂「大時代三溫暖店」從事俗稱「全套」之性交易，係於帳單上列載「Ａ餐」四千二百元。惟又謂熊金香在調查站陳稱其在「大時代三溫暖店」內餐廳區招攬客人做全套按摩，包括性交易，每次收費四千二百元，核與「扣案如附表五所示之大時代三溫暖店帳單四冊，其內容分別有全身指壓七百元、美顏Ａ一千六百元、美顏Ｂ二千元、美顏Ｃ二千五百元、美顏Ｄ二千二百元等不同價額，甚至同一紙帳單上同時有二次、三次美顏Ａ、美顏Ｃ或同時有Ｂ、Ｃ；Ｂ、Ｄ二種以上美顏之記載，消費金額分別達三千二百元、四千八百元、四千五百元、四千二百元等，以餐點為代稱，顯然高於一般三溫暖洗浴、餐飲等之消費價額等記載相符」（見原判決第十四頁末列至次頁第七列），亦即扣案帳單係以「美顏」
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及金額各為一千六百元、二千元、二千五百元、二千二百元為其列帳內容，並無「Ａ餐」四千二百元之帳單或以餐點為列帳之代稱；但又謂上開扣案帳單係「以餐點為代稱」云云，其就前揭扣案帳單之證明力為前後歧異之取捨，且就上訴人所述與扣案帳單列帳內容相互齟齬之證據資料，竟併採納作為判決之基礎，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認中和七區營業稅稅務員簡雪子基於違背職務不依法核課營業稅之犯意，於上任之初即至「大時代三溫暖店」，向上訴人暗示應延續前例交付規費，經上訴人告知陳鏡元後，陳鏡元為免「大時代三溫暖店」遭查緝及為逃漏相關稅捐，即與上訴人及陳燕惠共同基於對公務員違背職務之行為而期約、交付賄賂之概括犯意聯絡，由陳燕惠預先將三萬元賄款裝入白色信封放在「大時代三溫暖店」一樓櫃檯處，再由上訴人依陳鏡元指示，於同年七月間某日下午四時許，將賄款交付前來之簡雪子收受，雙方並期約嗣後三節規費均為三萬元，及每月再交付每本價值三千元之浴資券五本予簡雪子等情，而認上訴人共同對於簡雪子關於違背職務之行為交付賄賂。惟所謂違背職務之行為，係指在職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。「大時代三溫暖店」究係有何逃漏稅捐之行為，致向簡雪子交付賄賂後，簡雪子因而未依法核課稽徵，原判決悉未認定記載；且理由中除未敘明簡雪子係中和七區營業稅稅務員之依據外，就上訴人共同對於簡雪子何職務範圍內不應為或應為之行為，因要求其為一定行為或不行為而行賄，即上訴人共同行賄與簡雪子違背職務之行為間有何對價關係？亦均未說明論列，非唯其犯罪事實認定有欠明確及理由論述未臻完備，並有不依憑證據認定犯罪事實之違誤。㈢、原判決認上訴人於八十九年九月十一日至十月間某日，就陳鏡元所經營之「真好玩機械遊樂場」、「真趣味商行」，與台北縣稅捐處中和分處承辦娛樂稅之公務人員葉振家在中和市「啤酒大王」餐廳用餐時，兩人「期約對於違背職務之賄賂」（見原判決第三頁末六列至第四頁第六列），惟就「違背職務之賄賂」之具體內容則悉未認定記載，已難資為適用法令之依據；且既認兩人「期約對於違背職務之賄賂」，自係雙方就賄賂已意思合致而為交付之約定，然又認定「葉振家復於九十年二月十五日左右，主動向林繼賢索討春節規費，經林繼賢向陳美霞、陳鏡元告知徵得同意後，即由同有行賄之概括犯意聯絡之甲○○於九十年春節期間，交付三萬元賄款予葉振家收受」（見原判決第四頁第十一至十四列），理由中並採納陳美霞在調查站之供述，論述「這二家店（即『真好玩機械遊樂場』、『真趣味商行』）係從九十年春節開始，葉振家主動要求，故陳鏡元、林繼賢才按照給營業稅的標準支付娛樂稅稅務員葉先生每節三萬元」（見原判決第二十頁第二一至二三列），似又認葉振家並未與上訴人就交付賄賂達成意思合致之約定，而係其主動向林繼賢要求「春節規費」後，經林繼賢分向陳美霞、陳鏡元報告，陳鏡元始同意給付「春節規費」。其就上訴人有無與葉振家「期約對於違背職務之賄賂」，事實認定前後矛盾，難認適法。又原判決事實欄記載「陳鏡元所經營之『真好玩機械遊樂場』、『真趣味商行』於向稅捐處中和分處辦理設籍課稅後，依娛樂稅法第二條規定應課徵娛樂稅」（見原判決第三頁第二六至二八列），似認該二營業場所已辦理應課徵娛樂稅之稅籍登記；然復記載葉振家嗣後「明知『真趣味商行』所營與登記之營業項目『機臺買賣』不符，依法不得辦理娛樂稅設籍登記，竟不依規定處理，……即准予辦理娛樂稅登記」（見原判決第四頁第六至十一列），非唯事實認定前後矛盾，且理由欄中亦未說明葉振家不依規定處理，即准予辦理娛樂稅登記所憑之依據及理由，同有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月一日
j