裁判字號：最高法院95年台上字第4107號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四一０七號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○○○P
男西元護照號樓之3送台北市○○○路○段○○○號5樓B室乙○○
村20上列一人選任辯護人 古嘉諄 律師
莊國明 律師 李元德 律師被告丙○○
丁○○原名蔡上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第四六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一三００五、一三三一０、一三三三二、一四０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：一、原判決以中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠廢水處理系統之現代化工程（下稱UEP工程），為高科技之環保工程，全世界僅十家通過資格標，中油公司為鼓勵技術轉移，提升國內環保科技水平，在邀標書中規定，承包商必須與國內環境工程工業同業公會甲級會員合作，為確保得標後雙方權益與合作順利，彼等於開標前即必須議妥各項合作事宜（即所謂標前協議）。其間曾歷經民國七十八年八月二十一日、七十九年二月二十日、七十九年七月二十四日等三次招標，惟均因故流標。中油公司高雄煉油廠緊急污染工程推動小組（下稱急污小組）乃事先報中油公司轉請審計部同意，於七十九年九月十八日寄出第四次招標之邀標書，訂於同年十一月二十六日為投標日，決定屆時若僅有二家投標商時准以比價方式決標，若僅有一家投標商時，則以議價方式決標，並仍以開國際標、統包方式進行。嗣美國BROW&ROOTINTERNATIONALINC.（下稱BRI公司）於七十九年十二月十日與 唐榮 簽定標前協議，約定唐榮公司於BRI公司得標後，轉包其土木工程，為BRI公司之下包；又該UEP工程係分三階段開標，即資格標、規格標及價格標，BRI公司雖於七十九年十二月十日通過中油公司之規格標，然尚未通過價格標，尚未標得UEP工程，唐榮公司與BRI公司所簽定之標前協議，約定通過價格標後之合作基礎，非當然取得UEP工程，依所簽投標協議，BRI公司將UEP工程部分全部交予唐榮公司承辦，唐榮公司支付BRI公司新台幣（下同）二億九千七百十二萬三千七百五十元為勞務報酬、工程風險及利潤，屬工程之相對條件；且甲○○與BRI公司簽署標前協議後，於中油公司尚在審標期間，在七十九年十二月二十七日即由機械廠廠長 周麒麟 主持會議，作成結論，依該結論第三點，要求依規定將該標前協議報董事會，並於八十年一月三十日先經董事長核可後報董事會追認通過，同時報請審計部及省政府核備在案。嗣BRI公司參與投標前，先派員審核所有文件，就本件BRI公司投標技術建議書在第三、四、六、八等四項子工程所欠缺部分資料，經科程公司審查後，提出三百三十三項疑點要求澄清，乃由中油公司召開對面會議，自八十年一月十四日至八十年一月二十二日止，BRI公司連同分包商唐榮公司皆派員參加，並由BRI公司派遣與會之人員MR.ROGERTRANDELL,MR.PAULO'NEALLEE,MR.MALACHYFINEN逐項澄清簽認，而 賽門 、丁○○則未參加，有澄清會議紀錄在卷可參，足證技術建議書BRI公司確有參與製作，嗣BRI公司得標後即派五位博士至台負責工程之進行，證人即BRI公司代表MR.PAULO'NEALLEE於八十二年五月二十九日調查筆錄中稱：「不是借牌，我們公司一直想要實際參與這種技術性服務，我們有提供高層次的技術，至於低層次的工程則由本地去作，工程如全派我們公司的人來分工，工資太貴，所以才由我們公司指派最有經驗的管理人員來，更何況簽了契約以後就有責任，所以我們要盡力將該工程作好」等語。其於八十二年五月二十八日筆錄亦稱：「在一九九二年四月前，本公司在台人員一直維持八人參與工程，在此之後因為UEP工程進度嚴重落後，而不斷接獲中油公司抱怨函，在被告要求下，才於一九九二年四、五月間增派四十餘人來」等語。再據中油公司八十六年二月二十六日油法字第86020557號函稱：BRI公司參與UEP工程之人員自工程初期七人至八十一年底三十八人，隨工程進行期間人力負荷需要與任務編組調整等語。嗣於原審調查時，亦經向中油公司調得與BRI公司間往來文件目錄三千餘件，有該文件附卷可稽。甲○○辯稱：經驗算結果，唐榮公司就系爭UEP工程有四億餘元利潤云云，雖不一定可採，但其自BRI公司取得UEP工程之過程觀之，為基於唐榮公司利潤、中油UEP工程邀標書規定及公司章程暨法規而考量，初無不法。次者，本件工程並非不得分包，觀諸實際，IPG公司及晉緯公司皆屬BRI公司之下包商，下包商依投標商之指示，共同製作技術建議書，為工程界所習見，又丁○○在偵查時經檢察官訊以BRI公司在第四次投標時扮演何角色時稱：「大概在七十九年十月下旬，唐榮的甲○○與乙○○帶BRI公司的人到晉緯來說，他們已談好，BRI公司作主標去投標」、「（BRI公司是否被唐榮借牌投標）到後來看應該是，但當時BRI公司的工作人員也有過來，投標之前，BRI公司的人有先審核技術建議書」，則本件技術建議書既經BRI公司事先審核，再持以投標，所謂技術建議書非BRI公司所製作云云，尚非事實。足認本件並非借牌投標云云。但查：㈠、原判決已論述乙○○與甲○○於七十九年九月間，向荷蘭PROTECH公司及法國CEGELEC公司商討投標及承包工程事宜，因條件未能合意而作罷，乙○○乃又向BRI公司洽商，至同年十一月間，終使BRI公司同意投標，而於七十九年十二月三日派遣PAULO'NEALLEEJR.及數名高層人員抵台與唐榮公司磋商。嗣與唐營公司簽訂投標協議等情，另自七十九年九月間起，即由丁○○、丙○○及戊○○○○與乙○○，在國內製作初步投標技術建議書，由戊○○○○負責基本設計部分，丙○○負責部分細部計畫及對外英文書信之撰寫、聯絡，其間丁○○等人因見技術建議書非於二個月期間內所能即時完成，乃一方面計劃先製作技術建議書，一方面依丁○○之指示，擬具請求將投標日期展延三星期之文稿，於同年十一月二十日傳真至荷蘭予PROT
ECH公司，請該公司以相同文詞繕打後，由荷蘭傳真至中油公司請求將投標日期延後，急污小組接獲信函，經急污小組副執行秘書 陳仁傑 簽具意見後獲得核准，將投標日延至同年十二月十日，丁○○等人遂有時間製作技術建議書，並經中油公司於七十九年十二月十日認定該技術建議書為可接受標，嗣於八十年二月十一日以四十五億二千萬元得標UEP工程，在通過規格標後，唐榮公司從BRI公司轉包UEP工程，BRI公司將UEP工程之工程設計及技術服務部分交由IPG及晉緯公司負責……嗣自八十一年四月間起，因IPG之工程設計問題，及中油地下管線問題，導致UEP工程進度落後，中油公司支付工程款之速度因之減緩，致使IPG財務週轉發生困難，退出UEP工程，致UEP工程延宕，經中油公司催促，甲○○遂請BRI公司自美國增派工程人員來台，接替IPG未完成之工作事項，惟基於BRI公司來台人員仍因現場管線問題，無力接續完成，及以「就業服務法」公布施行之限制，於八十二年三月九日宣告停工並撤離所有人員，導致UEP工程延宕，嗣UEP工程未完成部分，中油公司重新發包完工等情為被告等所不爭執之事實（原判決第四一至四五頁）。則BRI公司於七十九年十二月三日始派遣PAULO'NEALLEEJR.來台，距中油公司於同年十二月十日認定為可接受標亦僅七日，BRI公司何有時間製作技術建議書？且PAULO'NEALLEEJR.亦於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時供稱伊與甲○○見面後，由唐榮公司提供UEP工程之技術建議書之製作（八十二年度偵字第一三三一０號卷第三一頁），則該七十九年十二月十日中油公司所認定為可接受標之技術建議書似為七十九年九月間起即為丁○○、丙○○及戊○○○○與乙○○所製作之技術建議書；而BRI公司既在通過規格標後，始將UEP工程之工程設計及技術服務部分交由IPG及晉緯公司負責，則在投標之前，BRI公司如何能取得前揭戊○○○○等事先製作之技術建議書？況中油之UEP工程，全世界既只有十家公司通過資格標，則戊○○○○等事先製作之技術建議書，甲○○等何以有自信必能獲得BRI公司之認同？㈡、原判決認唐榮公司於七十九年十二月十日與BRI公司間所簽投標協議，BRI公司將UEP工程部分全部交予唐榮公司承辦，唐榮公司支付BRI公司二億九千七百十二萬三千七百五十元為勞務報酬、工程風險及利潤，屬工程之相對條件，而非借牌與勞務費用；但原判決亦認該投標協議係屬標前協議，非當然取得UEP工程，則BRI公司來台只短短數日，亦無從事工程，且唐榮公司既約定為BRI公司之下包，依常理而言，係應由BRI公司於唐榮公司動工後支付唐榮公司報酬，豈會反由唐榮公司支付BRI公司高達二億多元之勞務報酬、工程風險及利潤？上揭諸多疑點，核諸於丙○○、戊○○○○所為本件實係唐榮公司借用BRI公司名義投標等自白，何者較符合經驗法則？原判決未詳予審酌，遽為被告等有利之認定，殊嫌率斷。二、原判決採信乙○○之辯解，認乙○○、丁○○在業務上製作之「工程準備金相關利潤」項下所列二億九千五百十一萬零八百三十七元，或為乙○○先行墊付此項技術建議書製作之費用，並承擔未得標之風險，或為在本工程進行中負擔工程間接費用之必要支出，並非虛報之不法利益。然查乙○○於調查局北機組詢問時供稱：「因為賽門每個月都有向我借款數百萬元未有任何保證且無計息，而我又提供前述各項服務，再以我對本工程不甚了解，風險性大，故我才要求賽門向唐榮公司報工程設計費要報八億多元，而我從中分得二億九千五百十一萬零八百三十七元，我承認對此部分獲利偏高而非灌水」、「有關UEP工程的工程設計及技術服務是由我、丁○○、丙○○及賽門共同去爭取承攬的，所以我認為應該從中得到回報，故我和丁○○才會將這些費用額外編列進去」、「……至於招標過程中技術建議書之製作與審核，本人從未參與」等語（八十二年度偵字第三一、一一二頁），與丙○○與戊○○○○自白上開部分款項係乙○○灌水情節似屬相符，原判決就此何以不足採為不利被告等之認定，並未說明理由，亦有理由不備及調查職責未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月一日
Ａ