最高法院95年度台上字第4082號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4082號刑事判決

裁判日期：民國95年07月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０八二號
上訴人甲○○
在押乙○○
號3樓丙○○
在押）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一九０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第八七四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件所查扣之物，僅屬麻黃鹼及氯仿，為第四級毒品之先驅原料，並非第二級毒品安非他命，是依全部法優於一部法原則，應僅成立製造第四級毒品罪，原審竟以製造第二級毒品罪之未遂犯予以論處，當有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡、調查人員所製作之筆錄，雖記載甲○○同意帶同調查人員至製毒現場搜索之情。但實際上，甲○○既先經調查人員拘捕，已喪失行動自由，且乏律師、家人相陪，根本無自願性可言，其搜索難認合法，扣押之物即無證據能力。原審未傳喚搜索人員及全體共同正犯予以究詰，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失，乃逕採為認定甲○○犯罪之證據，亦有採證違背證據法則之違誤。上訴人乙○○上訴意旨略為：㈠、共同被告丙○○在調查、偵查中所言，與其在歷審法院中所供者先後不一，在調查中甚且指稱其在製造安非他命之第一階段過程中，曾遭灼傷，而乙○○在旁觀看卻毫髮無損等語，然則丙○○既係「甲○○幾經波折方覓得之製毒師傅」，按諸常情，豈會如此？顯見其在調查中所言不實，乃原審就其在歷審中所為有利於乙○○之證言均不採信，而採納其在調查、偵查中所為不利於乙○○之審判外陳述，作為認定乙○○犯罪之依憑，實有違背直接審理主義及嚴格證據法則與經驗法則。㈡、丙○○在法院行交互詰問時，已坦言其未曾說過乙○○有參與製造毒品行為之語，而「是為了要推卸責任，不是這個意思」；甲○○亦直稱伊「是猜測的，不是這個意思」等語，乃原審未就其等陳述之真意，「履行勘驗調查之『責職』」，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈢、扣案之鹽酸麻黃素並非人人可以「見而識之」，製毒工具又屬日常用品而已，乙○○純係在不知情之下，受「料頭」僱用看管其物而已，原判決竟認為知情，亦有認事違背經驗法則之違誤，且既認定乙○○所為者係「協助監督」製毒，卻課以「共同正犯」刑責，並有判決理由矛盾之違法。上訴人丙○○上訴意旨略謂：㈠、原判決既以丙○○係未遂犯，而依刑法第二十六條前段減輕其刑，乃未於結論欄內引用同法第六十四條第二項、第六十五條第二項及第六十六條等法條，應有判決不適用法則之違失。㈡、本件毒品尚未達製成階段，顯難認已造成社會重大危害，丙○○係初犯，且自偵查伊始即坦承犯罪，態度良好，原審既依未遂犯規定予以減刑，但第一審係量處丙○○有期徒刑五年，原審則改判為有期徒刑八年，以之與構成累犯之甲○○同一刑度相較結果，顯失公平，足見並未確實依照刑法第五十七條規定斟酌量刑，難謂無判決不適用法則之違法，其未詳述量刑之斟酌情形，亦有判決理由未備之違法。㈢、丙○○對於製毒僅一知半解，縱因一時貪念而犯罪，無非受人慫恿，致誤蹈法網，既非主謀，又誠心悔過，顯有可以憫恕之情，原審不依刑法第五十九條規定給予減刑，同有判決不適用法則之違失各云云。惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又供述證據，前後雖有差異或相互間有所歧異，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。而刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查職責未盡之違法可言。再行為人如以自己參與犯罪之意思，共同實行犯罪構成要件之行為，無論係居於主要下手實行之角色地位，或僅為配角地位而提供協助，或從旁監督進行共同犯罪之計畫，均應成立共同正犯，而非單純之幫助犯。本件原判決係依憑甲○○、丙○○坦承共同製造毒品之自白，乙○○坦言其運送之鹽酸麻黃素市價約每公斤新台幣（下同）四萬元，共約一百公斤之供述，及製造毒品處所之房屋租賃契約書、安非他命製造流程表、法務部調查局檢驗通知書暨扣案之一干製毒原料、工具、半成品等證據資料，乃認定其等有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論處其三人共同製造第二級毒品未遂（甲○○累犯）罪刑（均依未遂犯之例減輕其刑，甲○○、丙○○各處有期徒刑八年，乙○○處有期徒刑七年）。對於乙○○僅承認自基隆運送物料至嘉義，並在該第一階段製毒租屋處停留，嗣復駕車搭載丙○○，運送已完成第一階段製毒程序之物料，至高雄第二階段製毒租屋處，亦在該處停留之情，而矢口否認犯罪，所為伊祇負責載貨並看管，以賺取日酬二千五百元，既不知上揭二處在製造安非他命，亦未給予丙○○協助，雖在第一處所，依丙○○指示，將鹽酸麻黃素倒入桶內，然因丙○○注入藥水，伊受不了異味，旋即離去，在第二處所，則係應甲○○要求，留下打掃環境，整理現場，均純屬不知內情而遭利用等語之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦依卷內各證據資料詳加指駁、說明，復敘明甲○○在原審翻稱未對乙○○說過丙○○製造安非他命很厲害云云，要與其先前迭在調查及偵查中所供不符，何以不足作為有利於乙○○認定依據之理由。另於理由貳－二－㈡內，指明乙○○既能得「料主」信任，載運高達四百萬元之毒品原料，且與製毒師傅丙○○一路相陪，在第一階段負責將蓄電池及微電腦充電器連接電風扇而供電，以吹散該階段製毒所生臭氣，又在第二階段共處達二十五天之久，顯係知情而共同參與製毒。所為證據取捨、事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。乙○○上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，指摘其違反證據法則，並未盡調查職責，尚難認為適法之第三審上訴理由。㈡、認定犯罪行為之該當性，不能僅以行為之外觀為準，尚應兼及行為人之主觀犯意。倘行為人係出於製造某級毒品之意思，雖所使用之製毒物料，同時可供製造其他次級毒品之用，未及製成其原計劃之毒品即遭查獲，仍應論以欲製造該級毒品之未遂罪，不能論以製造其他次級毒品罪，此亦與全部法優於一部法之法律適用原則無涉。原判決以上訴人等係出於製造第二級毒品之犯意，而利用鹽酸麻黃素及氯仿等先驅原料，著手製毒，未成即遭破獲，論以製造第二級毒品未遂罪，於法並無不合。甲○○上訴意旨，指摘其未依製造第四級毒品未遂罪論處為法則適用之違誤，殊有誤解。㈢、刑事訴訟法第一百三十一條之一前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。上訴人等係經調查人員依法拘提、逮捕，而自願性同意帶同調查人員前往上揭製造毒品場所搜索其等所用以製毒之一干原料、物料，有其等拘票及警詢筆錄在卷可稽，難認有甲○○上訴意旨指為違法搜索之情形存在，原審未傳喚搜索人員予以查證，亦無證據調查職責未盡之違失可言。㈣、刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項及第六十六條，係就如何減得其刑予以規範，法院僅須依各該規定之減輕刑度量處為已足，非謂必須於判決結論欄內，援引上揭法條始稱適法。而刑罰之量定，與犯罪情節顯可憫恕之認定，均屬法院職權裁量之範疇。法院既已斟酌刑法第五十七條規定之各項因素，在法定刑度內予以裁量決定，倘客觀上無濫用權限情形，自無許當事人任憑主觀指摘為違法。再因犯情顯可憫恕，符合酌量減輕之規定者，並非常態，法院對於常態犯情非顯可憫恕，自毋庸特加說明不予酌量減輕之理由，此乃法理所當然，並無判決不備理由之違誤。檢察官指摘第一審對丙○○量刑過輕，提起第二審上訴，原審於判決理由貳－四內，說明其「斟酌丙○○為圖私利，率而著手製造毒品甲基安非他命，倘若成品流入市面，對於他人身心健康及社會治安危害甚鉅，殊不可取，……以及犯罪之手段、製造數量、個人參與角色分配（按係主要製毒師傅）等一切情狀」，予以改判量刑，既未逾越法定刑度，且無濫用權限情事，丙○○任意指摘其有法則適用不當之違法，自難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人等三人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三十一日
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