裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年婚字第194號民事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：履行同居
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度婚字第一九四號
原告乙○○被告甲○○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：
（一）兩造於民國五十六年十二月十日結婚，但沒有感情，勉強維持了十五年的生活，被告自六十五年起至八十六年在嘉義市工作期間，從未拿錢回家，卻於八十六年二月說在外欠人新台幣（下同）一百三十多萬元，要原告替伊清償。又兩造分床已二十五年，被告在家什麼事都不做，只知花錢，八十年至今跟長子索取二百萬元，以致長子的房屋被查封。另原告念在夫妻情份，將房子過戶給被告，被告卻拿房契向銀行借款三十萬元不還，並叫原告的妹妹寫存證信函要原告還錢，不然要拍賣房屋。而且被告曾告原告，致原告坐牢五月，折罰款十五萬元，原告及兒子的錢都被騙光，原告不管有什麼法律依據，只要請求離婚。
（二）又夫妻互負同居義務，為民法一千零一條明定，被告自三年前忽反常態，經常深夜未歸，原告百般忍受，被告卻在外居住，不理家務，迭經親友勸告無效，原告之行為已違反夫妻同居義務。被告離家出走躲債已八個多月，請求履行同居還是不回來，就符合民法第一千零五十二條惡意遺棄的離婚要件。
三、證據：提出戶籍謄本一件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告之前曾因傷害被告及偽造文書被判刑確定，被告是因為原告持刀要殺伊，將伊趕出五次，才在八十九年十一月離家，此部分已經法院核發保護令，又被告的房子本來是平房，後來改建成三樓，錢是被告的娘家出的，被告向銀行借錢是因為兩造之次子 許國華 要用，所以原告才做保證人。
三、證據：提出本院保護令、民事判決、台灣高等法院台南分院刑事判決、最高法院刑事判決各一件。
丙、本院依職權調取八十九年度家護字第二一七號通常保護令卷，並訊問兩造之子 徐國貴 。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查原告起訴請求被告履行同居，嗣於訴訟中變更為請求離婚，被告雖不同意原告為訴之變更，惟被告變更為離婚之訴，無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、查原告主張兩造為夫妻，現婚姻關係仍存續中，被告於八十九年十一月離家後，迄未返回同住之事實，業據其提出戶籍謄本一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文。查原告主張被告自八十九年一月離家迄今之事實，固為被告所不爭執，惟辯稱其係因遭原告曾拿刀要殺伊，才離家出走，並提出本院民事保護令一件為證等語。就此，原告雖否認曾毆打或辱罵原告，然原告於九十年二月八日在本院八十九年度家護字第二一七號通常保護令審理中業已自承其經常罵原告，經本院審理後，以原告所為已對被告構成精神上之侵害，可認被告有繼續遭受原告實施不法侵害行為之危險，而核發保護令，此業經本院調取上開保護令案卷查明無訛，被告上開所辯應堪採信。是被告既係因遭原告實施家庭暴力行為，為恐原告對其施以侵害，始在外居住，自有不與原告同居之正當理由。從而，原告以被告不履行同居義務，主張被告有惡意遺棄之行為，依民法第一千零五十二條第一項第五款請求離婚，顯無理由，應予駁回。
四、次按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，民法第一千零五十二條第二項亦有明文。查原告主張被告工作期間並未拿錢回家，且在外積欠債務，原告曾替被告清償債務，被告曾對原告提出告訴，致原告被判刑之事實，固為被告所不爭執，並有被告所提台灣高等法院台南分院八十九年度上字第一三三一號刑事判決、最高法院九十年度台上字第九一號刑事判決在卷可稽。惟原告對被告金錢處理方面雖有諸多不滿，然依兩造之子徐國貴到庭證稱：「（問：你父母感情如何？）不好，因為個性不和。」、「（問：原告說被告將房子賣掉，是怎麼回事？）房子是我父親跟我一起買的，大部分是我父親出的錢，登記在我母親的名下，本來有被查封，後來有去繳錢，銀行就撤銷查封，房子是我母親還有我弟弟徐國華去貸款的，貸款是為了買汽車，貸了幾十萬，我父母是因為偽造文書及傷害罪才感情不和，與錢沒有關係，我父母是這一、二年才比較嚴重，當初是因為親戚唆使，我母親才告我父親，我認為他們沒有復合的可能。」、「（問：你父親有打過你母親嗎？）他們以前就常吵架，我父親有時會動手打我母親，我母親告傷害、偽造文書有成立。」等語（見本院九十年八月十六日言詞辯論筆錄）觀之，足認兩造並非因金錢關係始感情不合；再原告係於八十八年間因傷害被告而被判處有期徒刑三月，後原告為求脫罪，又以被告之名義制作和解書，始因偽造文書而被判處有期徒刑二月確定，此有被告所提上開刑事判決在卷可稽，是原告既係毆打被告在先，被告對其提出告訴，尚難認有何過失，兩造婚姻縱然因此產生破綻，自應由原告負責，此外，原告復未證明被告對婚姻發生破綻有何應負責之事由，揆諸前揭法條之規定，原告自不得依民法第一千零五十二條第二項請求離婚。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年八月三十日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月四日~B書記官沈秀鈴