裁判字號：最高法院95年台上字第2028號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０二八號
上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十日第二審更審判決（九十二年度少連上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同以犯意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、檢察官就被告全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然不同。本件起訴書犯罪事實欄記載：甲○○係九龍門卡拉OK店負責人，與吳○忠共同基於營利之概括犯意，連續自民國八十八年七月十日左右，意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而容留、媒介未滿十八歲之少女顏○○、鍾○○、蔡○○及滿十八歲之少女翁○珠等人，在該店陪不特定之男客坐檯從事性交易，每小時收費新台幣（下同）一千五百元，由店方抽取九百元，若再進行性交，則再加一千五百元，迄八十八年七月二十二日十四時許，為警查獲等情，認具有裁判上一罪之連續犯關係，而提起公訴。原判決雖認係常業犯，並非連續犯，然無論常業犯抑連續犯，在審判上自屬一不可分割之訴訟客體，依上說明，自應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部分不成立犯罪或犯罪不能證明或行為不罰，亦應於理由欄敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由；乃原判決僅認定上訴人自八十八年七月二十日起至同年月二十二日止之部分，成立犯罪，就上訴人被訴自八十八年七月十日起至同年月十九日止之部分，是否成立犯罪及其依據如何？俱未予說明，亦未敘明不於主文另行諭知之理由，難謂原判決無已受請求之事項未予判決之違法。㈡、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，係以：以犯意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪為常業，為其特別犯罪構成要件；所稱性交易，依同條例第二條規定，指有對價之性交或猥褻行為。原判決理由援引證人翁○珠、林○裡之證言，而在事實欄認定上訴人有意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交或猥褻行為；但翁○珠、林○裡之證言，似僅證明男客對女服務生只有撫摸胸部之猥褻行為（見原判決正本第三頁第四至五行、第七至八行），是原判決此部分事實之認定，顯有與卷內證據資料不符之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十五日
Ｋ