裁判字號：最高法院96年台上字第2545號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二五四五號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號「九龍門」卡拉OK店之負責人，與 吳喜忠 （已判刑確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡，由上訴人僱用吳喜忠負責現場接待及引領客人介紹小姐之工作，自民國88年7月21日起，二人共同媒介、容留自願前來應徵之未滿18歲之少女顏○○（70年xxxxxxx生）、蔡○○（70年xxxxxx生）及已滿18歲之女子 翁明珠 等，在該店內從事與客人為猥褻行為之性交易，收費方式以每小時為一節，每節代價新台幣（下同）1500元，店方從中抽取900元牟利，均賴此營業收入維生，並以之為常業。嗣於88年7月22日下午2時許，男客 林芳裡 、 林錦龍 前往該店消費，經吳喜忠接待引領，並安排未滿18歲之少女顏○○及已滿18歲之女子翁明珠分別在該店3樓左側第2、3間包廂內，讓男客為撫摸胸部之猥褻交易行為時，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處其共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之犯罪事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。證人顏○○於警詢時證稱：「我今日（指八十八年七月二十二日，以下同）是第一天到該店（指「九龍門」卡拉OK店）上班」、「我是看到前幾天的報紙……才於今日下午十三時到該店應徵……」（警卷第十二頁背面、十三頁正面）；於檢察官偵查時陳稱：「當天（指被查獲當日）是第一天上班」（台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六０九號偵查卷第二十四頁背面、第二十五頁正面）。證人蔡○○於警詢時稱：「我是八十八年七月二十一日下午才打電話應徵。」（警卷第十八頁背面）；於檢察官偵查時稱：「當天（指被查獲當日）中午才去應徵。」等語（同上偵查卷第二十五頁正面）。如果均無訛，顏○○應係於八十八年七月二十二日至甲○○經營之前開卡拉OK店上班；蔡○○則係於八十八年七月二十一日下午，先打電話應徵，同年月二十二日，始親自到該店上班。原判決理由乙、之第參項卻說明採顏○○、蔡○○於警詢之陳述，為認定上訴人自八十八年七月「二十一日」起媒介、容留該二女與男客為猥褻行為之性交易，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決理由乙之第壹項說明採信證人即男客林芳裡於警詢時稱：「（警方查獲時）我正與女服務生顏○○從事性交易。」、「我來該店消費是有要與顏○○從事姦淫之行為，但顏○○拒絕，只肯讓我手伸進衣服內撫摸其胸部，該店消費代價1小時為1節代價1500元。」、「我來該店消費過3、4次了，叫過的女服務生花名都已經忘記了，只記得20日星期二那天叫的女服務生叫 小翠 ，在3樓右手邊第1間有從事性交易，代價為2000元。」等語，為上訴人論罪證據之一。如果無訛，上訴人至遲自八十八年七月二十日起，即有容留女服務生與男客為性交易之犯行，原判決卻認定係從同月二十一日起，才開始為上開犯行，亦有可議。又林芳裡既稱其在上述卡拉OK店已消費過3、4次，被查獲該次是要與顏○○從事姦淫交易等語，其是否知悉上訴人有媒介、容留他人為性交之交易行為？林芳裡之前3、4次之性交易有無性交之情事？時間為何？因攸關上訴人有無媒介、容留他人從事性交之交易行為及犯罪期間之認定，均待釐清。原審未詳加調查究明，遽認上訴人無媒介、容留性交之交易行為，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由丙、第壹項說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十五日
Ａ