裁判字號：最高法院95年台上字第5842號刑事判決
裁判日期：民國95年10月26日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八四二號上訴人甲○○選任辯護人 許芳瑞 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市○○區○○○路○○○號「九龍門」卡拉OK店之負責人，與 吳喜忠 （經判決公訴不受理確定）共同基於營利之犯意聯絡，由上訴人僱用吳喜忠負責接待及引領客人之工作，自民國八十八年七月二十日起，分別容留自願前來應徵之未滿十八歲之少女顏○○（七十年ＸＸＸＸＸ日生）、鍾○○（七十一年ＸＸＸＸＸ生）、蔡○○（七十年ＸＸＸＸＸＸ生）及已滿十八歲之女子 翁明珠 等，在該店內從事與客人為性交或猥褻行為之性交易，收費方式以每小時為一節，猥褻行為之性交易，每節代價新台幣（下同）一千五百元，店方從中抽取九百元牟利，若有性交行為之性交易，再加一千五百元，並均賴此為生，以之為常業。嗣於八十八年七月二十二日下午二時許，男客 林芳裡 、 林錦龍 前往該店消費，經吳喜忠接待引領，並安排未滿十八歲之少女顏○○及已滿十八歲之女子翁明珠分別在該店三樓左側第二、三間包廂內讓男客為撫摸胸部之猥褻行為性交易時，為警在上址當場查獲等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處其共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之犯罪事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。上訴人於原審行準備程序時被訊以：「對原審（指第一審）檢察官所提出之證據資料……翁明珠、林錦龍、林芳裡……等人之供述筆錄，警察查詢紀錄……等資料，同意有證據能力？」答稱：「均同意有證據能力？」然其辯護人當場即主張證人翁明珠、林芳裡於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力，旋又以上訴人名義提出準備書狀㈠加以爭執，再於原審審判期日調查證據時辯稱該二證人之警訊筆錄沒有證據能力（原審上更㈡卷第四十三、四十六、
五十五、五十六頁）。原判決卻於理由壹、之謂當事人於原審審理時均明示同意證人翁明珠、林芳裡之警訊供述筆錄，具有證據能力，得為證據，而資為上訴人不利認定之依據，核與卷內之前開筆錄資料不盡相符，已有證據上理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益；否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴書所引之法條而為判決，即已剝奪被告之正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，其判決當然為違背法令。檢察官起訴上訴人涉犯行為時刑法（九十四年二月二日刑法修正公布前）第二百三十一條第二項之以犯意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留以營利為常業，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之容留使未滿十八歲之人為性交易等罪嫌。原審審理結果，認上訴人一行為觸犯修正前即行為時刑法第二百三十一條第二項、第一項及修正前兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二項之意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業等罪，而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，變更檢察官起訴法條，從一重論處上訴人意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，然於原審審判期日審理時僅告知其犯罪之嫌疑及所犯違反兒童及少年性交易防制條例罪名，詳如起訴書所載，而未告知變更後之新罪名，並命其依該罪名辯論（第二審卷第五十四頁），即逕行變更檢察官起訴法條，從一重論處前開罪刑，該部分所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。本件檢察官起訴上訴人自八十八年七月十日左右起至八十八年七月二十二日十四時許為警查獲止，連續多次犯刑法第二百三十一條第二項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪嫌，原審審理結果，認上訴人自八十八年七月二十日起，至前開被查獲止所為，係犯前開罪名，而從一重論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。然對於上訴人被訴自八十八年七月十日左右起至同月十九日之犯嫌，是否成罪，未予論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈣、科刑之判決書，須將所認定之犯罪事實為明確之記載，然後逐一敍明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明兩相一致，方為合法，倘犯罪事實之認定，與理由之論述說明，不相適合，即屬理由矛盾之違背法令。原判決事實欄認定記載上訴人有前開「意圖營利而『容留』使已滿或未滿十八歲之女子，為性交易為常業」之犯行，並未認定有『引誘』使未滿十八歲之人為性交易之犯行，理由卻謂：「……審酌被告（上訴人）不思正途，為圖私利，竟『引誘』已滿或未滿十八歲之女子從事性交易……」云云，而以之為量刑審酌依據之一，亦有不相適合之矛盾。㈤、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人即女服務生翁明珠於警詢時稱伊平日坐檯（即僅撫摸胸部等猥褻行為）一小時是一千五百元，伊抽六百元，公司抽九百元，至於客人要求性交，則收費是一千五百元至二千元云云，又稱店內其他女服務生之工作性質與其相同，都是陪客人聊天及讓客人撫摸胸部等語。並未供陳如與男客為性交之交易行為，所收取之費用，究係其個人獨得，或與店方如何分配？亦未供明其他女服務生之工作性質是否亦包括性交之交易行為。參以證人即男客林芳裡在警詢中供稱 伊本 欲與證人即女服務生顏○○從事性交之性交易行為，然顏○○拒絕，故僅為以手撫摸胸部之猥褻行為，每節代價即每小時一千五百元之費用等語；證人即店內女服務生顏○○、蔡○○、鍾○○等人，則均稱渠等與客人僅有聊天，而無性交之行為，並稱每小時工資為六百元等語。如果均無訛，則上訴人對於翁明珠與男客為性交之性交易行為是否知情，有無容留顏○○、蔡○○、鍾○○等人，與男客為性交行為而營利，即有待釐清。實情如何？原審未予究明，遽認上訴人亦有容留翁明珠、顏○○、蔡○○、鍾○○等人與男客為性交以營利之犯行，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月一日
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