裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1580號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1580號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林昱廷選任辯護人楊華興律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第48號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23051號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林昱廷為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：證人侯雅琦為被告至親，為免被告遭受刑事訴追或難以拒絕央求，致甘犯偽證之重罪，而為虛偽捏造之證言不無可能，原審以「證人無可能為幫助脫免侵占遺失物之輕罪而甘犯偽證之重罪」，而認侯雅琦之證言屬實，似有未洽。另據被告或侯雅琦就醫、信用卡刷卡紀錄、均無法證明系爭手機遺失當時被告不在 法蕊 創意餐廳，且被告提出之臉書網頁列印資料，亦無法證明被告當時確係在家中上網。證人 林佑 為證稱店內未曾有被告形容之男店員，且未收購系爭手機賣予被告，故被告辯稱向其買系爭手機云云，不足採信。又被告供稱當日購得充電器與手機不合，遂用USB充電，而懶得回店家更換，惟此便利性無法與座充相比，且依被告夫妻信用卡明細與其行動電話通聯記錄可知，其常出沒於臺北市區，前往店家更換電源乃舉手之勞，被告竟不為之，故被告無法提出手機來源證明，應認所辯不合理，原審率認無侵占，應有違誤云云
三、經查：㈠按證人之證言是否足以證明要證事實，即證言是否具有實質
之證據力，應以其是否具有憑信性為前提，其憑信性如何，依自由心證原則，法院有斟酌取捨之權（最高法院94年台上字第2677號判決意旨參照）。本件證人即被告妻子侯雅琦於原審審理時證稱被告遺失手機後至永訊行動通訊行買系爭手機並辦理SIM卡補發，身上現金僅5000元而向1名約170公分，瘦瘦的，年約30-40歲之男店員購買二手手機，該店員並稱此係因前手不太會使用智慧型手機所以出售等語（見易字卷第120頁反面至第121頁），觀其所述情節具體流暢細微，與杜撰虛設之模糊其詞情形迥異，且查被告遺失之門號確有於100年1月5日有在新店中正Ⅲ特約服務中心申辦失卡補卡之紀錄（見易字卷第146頁），足認被告事前應有購買手機之動機，故證人侯雅琦證稱於99年12月26日欲購買手機等情，應具有一定可信性，法院非僅憑其與被告為配偶關係，或其受偽證罪拘束，而遽認其證言可信與否。
㈡按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據
，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。本件被告已提出臉書（FACEBOOK）留言網頁列印資料（見易字卷第
17至19頁）以證明當時在新店家中上網，復核證人侯雅琦就醫、信用卡刷卡記錄（見易字卷第160至170頁），均無法證明被告有於99年12月26日夜間10時許在臺北市○○區○○○路○段○○○號之「法蕊創意餐廳」內，遑論被告有於該地拾獲被害人 陳志緯 智慧型手機情形。
㈢另按刑事訴訟法雖以被告為法院調查證據之對象，被告之陳
述，固得為證據資料，惟刑事訴訟程序上，為保障被告防禦權之行使及尊重被告陳述之自由，規定被告有緘默權，即被告除有積極的陳述自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極的不陳述自由，不能強令其自負清白之責任（最高法院94年度台上字第2677號判決意旨參照）。被告雖以「當日係向永訊行動通訊行購得系爭手機，且充電器與手機不合，遂用USB充電，而懶得回店家更換」等語置辯，然公訴人以證人 林佑為 所為店內未曾有被告形容之男店員，且未收購系爭手機賣予被告之證述（見易字卷第119頁反面至120頁）駁斥前揭被告所辯，惟證人林佑為曾於偵訊時證稱：我知道被告來過店裡好幾次，記得被告是拿本案手機來店內說要買搭配電池，隔天警察就來等語（見偵字卷第51頁），嗣證人林佑為竟於原審審理時反稱：我對被告及證人侯雅琦都沒什麼印象，也不知來法院作何事？（見易字卷第117頁反面），其證詞前後並非一致，且其當時並未在店內，而係聽聞員工說有個女性要買HTC電池（見易字卷第117頁反面），故其員工是否有所隱瞞未能知悉？況永訊行動通訊行有無收受、出售系爭手機，亦涉及是否觸犯收受或故買贓物罪嫌，是證人林佑為上開證述是否與事實相符，尚有疑義。至被告所購充電器與手機不合，要否回店家更換，乃被告個人因素，並無法以常情論斷被告未回去更換等情係不合常理。
四、綜上所述，依卷附現存資料，並無證據證明被告於99年12月26日在法蕊創意餐廳內，遑論被告有拾獲系爭手機事實，縱被告所持系爭手機非向永訊行動通訊行購買，惟被告並無自證己罪之義務，且被告究竟於何時、何地侵占系爭手機，卷內未見任何積極證據可供憑斷，依卷附之通聯調閱查詢單、台灣大哥大雙向通聯資料查詢紀錄（見偵字卷第23至33頁、易字卷第46至108頁），亦僅能證明被告係從100年8月1日開始使用系爭手機，亦無法據此推知被告有侵占之事實。從而，公訴人所提之證據尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告涉犯侵占行為形成有罪心證。公訴人仍執前詞指摘原判決，其餘上訴意旨雖對被告所辯提出許多質疑，然此事實均無法影響本院憑相關證據形成心證結論，公訴人僅對原證據重為爭執而未提出新事證，其上訴難認有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳明珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張郁琳中華民國101年10月5日附件臺灣臺北地方法院刑事判決101年度易字第48號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林昱廷選任辯護人楊華興律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第23051號），本院判決如下：
主文林昱廷無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林昱廷於民國99年12月26日至100年8月1日間某日，在不詳地點，拾獲被害人陳志緯於99年12月26日夜間10時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之「法蕊創意餐廳」內遺失之HTCTATTOO手機（序號000000000000000號，下稱系爭手機）1支後，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己，並以其所申辦之0000000000號SIM卡插入該手機內使用。嗣經被害人陳志緯報警處理，由警方依該手機序號調閱通聯紀錄後，始循線查獲。因認被告涉有刑法第337條之侵占遺失物罪嫌云云。
二、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人 林祐 為於偵查中經具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且證人林祐為未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無證據足認證人上開陳述有顯不可信之情況，復經本院傳喚其到庭作證，經被告、辯護人、檢察官交互詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。
茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。此外，刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年臺上字第128號判例）。
四、本件檢察官認被告涉有刑法第337條之侵占遺失物罪嫌，無非係以被告之供述、被害人陳志緯、證人林祐為之陳述、永訊行動通訊行收購2手手機資料、臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表、物品發還領據、通聯調閱查詢單為其主要論據。訊據被告固自承有取得系爭手機使用，惟堅決否認有何侵占遺失物犯行，辯稱：伊是於99年12月底至永訊行動通訊行向1名年約35-40歲，170公分高，短髮之男性店員以新臺幣（下同）3500元購買的，並不知系爭手機為被害人所遺失，也無侵占遺失物之行為等語。
五、經查：㈠系爭手機為被害人陳志緯於99年12月26日下午5時30分至夜
間10時之間，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之「法蕊創意餐廳」內所遺失。嗣於100年9月27日為警傳喚被告到案說明，並扣得系爭手機後，始交由被害人陳志緯之母 張瓊文 領回等節，業據被告、被害人陳志緯、證人張瓊文於警詢時陳述甚詳（見偵卷第4-9頁），並有臺北市政府警察局大安分局物品發還領據、扣押筆錄、扣押物品目錄表、系爭手機規格資料、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表在卷可稽（見偵卷第11-12、14-17、34-36頁），應堪認定。
此外，被告確自100年8月1日至9月27日有將其所申辦之0000000000號SIM卡插入系爭手機內使用，有通聯紀錄可憑（見偵卷第19-33頁，本院卷第45-59頁），亦屬無疑。
㈡雖檢察官稱被告係於99年12月26日至100年8月1日間某日，
在不詳地點拾獲系爭手機，然此並未見檢察官提出任何證據以實其說。反觀被告迭於警詢、偵查及審理時均堅稱：伊於99年12月26日因找不到原有手機，遂於其後與妻子侯雅琦至臺北市○○路公館商圈之永訊行動通訊行洽購手機，原先是由該店之女店員接待，因該女店員推薦之新機價格過高，遂改由1名年約35-40歲，170公分高，短髮之男店員向伊介紹系爭手機，伊見該2手手機外觀有刮傷，狀況不算新，也有問該手機之來源，該男店員稱是因賣家年紀大比較不會用智慧型手機故出售，伊認為系爭手機狀況可接受，又男店員所出售之價格符合預算，便以3500元購買系爭手機（無盒裝）及1個充電器（有盒裝），並不知系爭手機為被害人所遺失，也無侵占遺失物之行為等語（見偵卷第8-9、48-49頁，本院卷第13頁、第37頁反面、第189-191頁），核與證人侯雅琦於審理時證稱：「被告於99年12月26日找不到舊手機後，我有陪被告去永訊行動通訊行買系爭手機，並於舊手機遺失後1星期辦理SIM卡補發。因為我與被告的手機都是以續約方式買的，從沒買過空機，我跟被告也不確定手機是否在家遺失的，所以不打算用很高的價格去買新手機。購買那天我與被告去汀州路時，有先去HTC的門市問，因為我身上只帶5000元，所以問有無5000元上下的手機，店員跟我說全新的要7000元，我們就想說去別家看看，印象中走到永訊行動通訊行去詢問，一開始是1名女店員拿幾支全新的手機給我們看，我們在選購的時候，有1名約170公分，瘦瘦的，年約30-40歲之男店員走過來，詢問我們的預算，我告訴他約5000元，他便問我們二手的可否接受，我跟被告想說先看，他即拿出系爭手機給我們看樣子及使用方式，我們有詢問為何使用者要賣這手機，他告訴我們因賣家不太會使用智慧型手機，所以拿到他們店裡出售，我與被告覺得價格還OK，就決定購買。當初購買時，除系爭手機外，還有1個充電器（有盒裝）。被告購得系爭手機及補發SIM卡後即一直使用該手機至為警查扣」等語一致（見本院卷第120頁反面至第123頁），又依卷存臺灣大哥大股份有限公司101年3月27日法大字000000000號函暨所附0000000000號SIM卡補發記錄，該門號確於100年1月5日有失卡補卡之紀錄（見本院卷第144-146頁），也與被告、證人侯雅琦所述遺失被告原持用之手機及補發上開門號SIM卡之時間均相當，顯然被告所辯非全然不實。再者，本院審酌證人侯雅琦上揭證言業經具結，倘有偽證犯行，將面臨7年以下有期徒刑之刑，相較於本件被告被訴之侵占遺失物罪，最重之刑僅罰金500銀元（即新臺幣1萬
5000元），證人有無可能為幫助被告脫免侵占遺失物之輕罪而甘犯偽證之重罪，亦非無疑，更難認證人侯雅琦所述不可信。另核閱檢察官所提證據及本院依職權調閱之被告、證人侯雅琦就醫、信用卡刷卡記錄相互勾稽（見本院卷第160-170頁），於99年12月26日被害人陳志緯發現系爭手機不見時，均無證據證明被告或證人侯雅琦在法蕊創意餐廳內，被告更提出臉書（FACEBOOK）留言網頁列印資料（見本院卷第17-19頁），證明其當時在家中上網，並經證人侯雅琦確認無訛（見本院卷第123頁），故檢察官稱被告可能於99年12月26日起至100年8月1日間之某日拾獲系爭手機云云，自有可疑。
㈢至於證人即永訊行動通訊行負責人林祐為雖於警詢、偵訊及
審理時均證稱店內未曾有被告所形容之男店員，且從未收購系爭手機後賣給被告等語（見偵卷第10、51-52、117-120頁），並提出店內僅有之收購2手手機資料為憑（見偵卷第56-61頁）。然而，依被告及證人侯雅琦、林祐為所述（見本院卷第118頁反面、第122頁反面），證人林祐為當日並不在場，則被告所稱之該名男性是否實為店員之朋友？是否確有此人？是否真有販賣未列入店內記錄之系爭手機給被告等情，均有可能，其既非親身經歷，所為證言自非可盡信。雖被告又供稱當日所購得之充電器與系爭手機不合，伊因系爭手機可用USB介面充電，遂懶得回店家更換等語（見本院卷第37頁反面、第189頁反面），檢察官並以此指摘被告所辯不合常理，但考量被告住新店、工作地點在汐止，業據被告供承在卷（見本院卷第185頁、第188頁反面），均與永訊行動通訊行所在之臺北市公館商圈距離非近，且衡以USB介面之連接裝置已為目前一般人家中所常見之物品，則被告上開辯解顯非甚違常情。又縱認證人林祐為所述可信或被告所辯有違常理，惟此僅能反駁被告所提出之抗辯不實，對於被告究竟於何時何地，如何侵占系爭手機之犯罪構成要件行為，仍未見檢察官具體舉證。何況取得系爭手機之方法甚多，無論合法受贈、購入或違法竊得、搶奪、侵占等等，均有可能，而從被害人陳志緯遺失系爭手機起至被告取得系爭手機之間，究竟多少人經手，也有疑問。檢察官徒憑被告所辯不可信，即遽認被告就有侵占遺失物犯行，顯然未盡提出證據及說服之實質舉證責任，而難令本院形成被告有罪之確信。
㈣按刑法第349條關於贓物罪之規定，係針對行為人故意收受
、搬運、寄藏、故買或牙保贓物，而在事後助成他人財產犯罪目的之惡性予以處罰，並非藉此課一般人民以協助追贓之責。從而故買贓物之罪責成立與否，實取決於能否積極證明行為人於收受該財產標的時，對於該標的物之不明來源具有認識，並出於犯罪之故意予以收受，致使原所有權人難以追及或回復，而非以被告是否「以低價故買」、「無法提出出賣者之真實姓名年籍以供查證案情」等為斷。苟未可證明被告自始有此犯意，縱然該標的物確為被告所持有、使用或購入，均無從推斷被告於持有標的物之初，主觀上即具有贓物之不法認識。而現今之社會，手機已成為生活中不可或缺之物，就手機之買賣非如汽機車及不動產等得以出示登記作為合法持有之證明，且市面上2手手機之交易頻繁，自無從課予買受人負有高度注意義務或查證來源之責，是以不論向他人有償或無償取得手機，均難以查證該手機是否為贓物，甚且於有償取得之情形，亦僅得以購入及售出之價格比較有無「賤買貴賣」之情節，以窺行為人是否有以顯不相當之價格購入，復以高價售出而推論其對於該標的有贓物之認識。又佐以我國手機相關產業發展蓬勃，且手機產品市場本質上極易因推出新產品、研發新功能等因素，導致原已流通之產品價格急速下滑，從而手機產品之二手市場價格相較於一般物品而言，更屬難以估算，並無客觀之參考價格可言。再者，2手手機縱為同種類之中古貨，亦可能因新舊程度、使用年數不同、商家間之競爭等各種因素，導致交易價格產生極大之落差，縱被告購入之價格與行情有所落差，亦非必可謂被告就有贓物之認識。查證人林祐為於審理時明確證稱系爭手機於99年12月底至100年年初間，確有可能以低於5000元之價格出售（見本院卷第119頁），且依卷附2手手機買賣網頁列印資料，於99年12月至100年4月間，與系爭手機同款之全新手機價格約5300，2手手機則為3500元（見本院卷第133-138頁），與被告前述之購入價格3500元相當，並無過低之情，且被告與證人侯雅琦已於購買系爭手機前詢問瞭解系爭手機之來源，已然盡一般人可為之注意義務。又經本院調閱被告與證人侯雅琦之財產及報稅資料（見本院卷第151-158頁），於98-99年間，其2人均有工作，收入頗豐，有無必要購入來源不明之贓物，亦有可疑之處。是檢察官既未能證明被告自始有贓物之認識，縱然系爭手機確曾為被告所持有、使用或購入，仍無從率予推斷被告於持有系爭手機之初，主觀上即具有贓物之不法認識。此外，即便認本件被告所辯系爭手機係向永訊行動通訊行購買乙節有所疑義，但亦不能據此推論被告持用系爭手機，即認為係故買贓物而來，蓋其手機來源多端，或拾獲、或收受、或竊取甚或搶奪而來，不一而足，縱係買受，是否於買受之時，即有贓物認識？皆無法從現有證據說服本院被告之收受、故買贓物犯行已至無合理懷疑之程度。
六、按被告未經審判證明有罪前推定其為無罪，是為無罪推定之原則，基此，被告除無自證無罪之義務，在法律上並享有得保持緘默之權（刑事訴訟法第95條第3款、第154條第1項、第156條第4項參照），參酌我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有實質舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條第1項規定，自負實質舉證說服之責任。本件檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有前揭侵占遺失物或贓物之認識，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第五庭法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳瀴中華民國101年5月31日