最高法院89年度台上字第3551號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第3551號刑事判決

裁判日期：民國89年06月22日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五五一號
上訴人甲○○選任辯護人 張榮作 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年三月十六日第二審判決（八十八年度上訴字第五八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○一一號、八十六年度少連偵字第六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人乙○○與其妻 陳怡惠 共同意圖營利，並基於概括犯意，於民國八十五年十二月下旬至八十六年一月間，連續在高雄縣大寮鄉中興村某超級市場門口等場所，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，共同將化學合成麻醉藥品安非他命售與 章臣慶 ，先後三次。㈡、上訴人甲○○意圖營利，並基於概括犯意，於八十五年十二月底至八十六年一月七日止，連續在其高雄縣大寮鄉會社村住處及高雄縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○號乙○○住處，分別以每小包二千元及三千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與乙○○三次。另於八十六年四月十五日至同年五月十九日間在高雄縣鳳山客運總站前販賣安非他命與 梁志偉 二次，一次一千元、一次五千元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查㈠、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決依憑章臣慶之供述認定乙○○有前揭非法販賣安非他命與章臣慶之犯行，但已為乙○○所否認。卷查章臣慶於警訊中供稱：「我是向乙名綽號『 婷婷 』的女子購買，……照片上女子（指陳怡惠）即是綽號『婷婷』之人無訛，而乙○○就是與『婷婷』送安非他命販售與我之人。」（警訊卷Ｂ第四頁正面）；於偵查中供稱：「（向陳怡惠買過）二次至三次，……是在八十五年十一月與十二月之間買的，……是乙○○騎機車載陳怡惠，由陳怡惠拿給我，乙○○在旁邊，我拿錢給陳怡惠，每次一千元，乙○○就載陳怡惠離去。」（八十六年度少連偵字第六三號卷第四十七頁）；於第一審供稱：「（安非他命）是跟陳怡惠、乙○○買的，是八十五年十一月至八十六年一月初。」（第一審卷第四十二頁）等語。然依卷附之受刑人及被告資料查詢表之記載，陳怡惠於八十五年十月十七日至同年十二月十六日羈押於台灣高雄看守所（原審卷㈡第八十八頁），則章臣慶所供乙○○於八十五年十一月與十二月間或八十五年十一月至八十六年一月初與陳怡惠共同販賣安非他命，其真實性如何﹖即非全無疑義而待查明。乃原審未傳喚陳怡惠或調取陳怡惠涉犯違反麻醉藥品管理條例案（台灣高雄地方法院八十五年度訴字第三四○五號）相關卷證調查釐清，遽予判決，難謂已盡調查之能事。㈡、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人甲○○堅決否認有非法販賣安非他命與乙○○、梁志偉之犯行，原判決則依憑乙○○於警訊中供稱：「我所吸食的安非他命是向甲○○（買），每次購得三千元。」於偵查中供稱：「（吸食安非他命）是向甲○○買的，八十五年十二月底開始向他買，買了三次，最後一次是八十六年一月七日。」於第一審供稱：「（所吸食安非他命是）向甲○○買，八十五年十二月底到八十六年一月十三日，買三次，一次一千，一次二千，一次三千，在我住處或他住處進行交易，以打電話聯絡（0000000）。」及梁志偉於警訊中供稱：「最後一次向他（即甲○○）購買是在（八十六年）五月十八日、十九日左右凌晨一點多，在高雄縣鳳山市客運總站前以新台幣五千元向他購買乙包安非他命吸食。」「只向甲○○購買二次。」各等語，認定甲○○有前揭犯行。但究竟有何補強證據證明乙○○、梁志偉上開供述與事實相符，原判決未詳加調查說明，遽採為甲○○不利之認定，尚嫌速斷而難昭信服。㈢、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。卷查高雄縣警察局刑警隊曾向台灣高雄地方法院檢察署聲請監聽
（00）0000000號電話使用人綽號「阿猴」者與綽號『婷婷』者即陳怡惠販售毒品之情形，其期間為八十五年十二月十八日至八十六年一月十六日止，依卷附之電話監聽譯文中有該「阿猴」者曾與電話000000000之「婷婷」聯絡（八十六年度聲字第三一六號卷）。而章臣慶於偵查中供稱：「（綽號）為『阿猴』。」「我開始向他（婷婷）買安非他命）是以呼叫器連絡，他呼叫器號碼000000000＃三三。」（八十六年度少連偵字第六三號卷第二十一頁正面）等語。如果非虛，則該電話譯本之內容是否與本件上訴人乙○○非法販賣安非他命有關，亦有加以調查審酌之必要。乃原審對此恝置未論，亦有未洽。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十七日
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